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| - | =====4.5.5.2. A ação penal diante dos crimes cometidos contra crianças e adolescentes===== | + | =====4.5.2. Os Procedimentos de Cunho Familiar===== |
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| - | O Ministério Público é o único titular da ação penal pública, por força do art. 129, inc. I, da Constituição Federal. É função do Promotor de Justiça que atua na Vara da Infância e Juventude ingressar com a Ação Penal decorrente da prática de crimes contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, assim definidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 228 a 244). | + | O direito ao convívio familiar e comunitário é direito público subjetivo de crianças e adolescentes, garantia fundamental estabelecida nos textos constitucional (art. 227) e estatutário (art. 19), //in verbis//: |
| - | A problemática da violência contra a criança e o adolescente parece estar longe de ser solucionada. No início de 2008, o Ministério da Justiça lançou o Mapa da Violência dos Municípios Brasileiros((Disponível em: <http://www.ritla.net/index.php?option=com_content&task=view&id=2314&Itemid=147>. Acesso em: 27 out. 2008.)), revelando a triste notícia do aumento de mortes violentas de jovens em 31,1% de 1996 a 2006. | + | >> Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. |
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| + | >>Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. | ||
| - | No ordenamento jurídico brasileiro, é bastante comum a criação de tipos penais por meio da legislação extravagante. Nessa linha, a Lei nº 8.069/90 introduziu novos tipos penais, todos ligados por uma mesma característica: a vítima criança ou adolescente. | + | A família desempenha papel essencial no processo de desenvolvimento da criança e do adolescente. Além de ser a instituição mais adequada ao atendi- mento das necessidades de subsistência. |
| - | Os crimes indicados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos de seu art. 225, não importam em prejuízo ao disposto da legislação penal. Nesse aspecto, as ressalvas formuladas por Tavares merecem destaque: | + | Conforme expõe Cintra (2003, p. 100), “[...] a família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo”. |
| - | >>“a parte final (do Estatuto) que diz: sem prejuízo ao disposto na legislação penal, não quer dizer a superposição de normas e penas, o //bis in idem// dos criminalistas, pois seria subversão aos princípios de que ninguém será punido mais de uma vez pela mesma infração”((TAVARES, José de Farias. **Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente**. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 219.)). | + | Acolhendo tal entendimento, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu uma série de artigos principiológicos, norteadores da atuação do operador jurídico, a seguir arrolados: |
| - | Na realidade, por não //prejuízo à legislação penal//, entende-se que permanecem válidos os tipos penais praticados contra a criança e o adolescente constantes no Código Penal, ou seja, apesar de não constar do rol de crimes estabelecidos pelo Estatuto, o abandono de incapaz (art. 133 do CP), a omissão de socorro à criança abandonada ou “extraviada” (art. 135 do CP) e os maus-tratos (art. 136 do CP), por exemplo, permanecem como condutas típicas, mesmo que não reiterados pela norma estatutária. | + | ====Preferência pela família natural==== |
| - | Aplicam-se aos crimes definidos no Estatuto as disposições da Parte Geral do Código Penal, e seu processamento se dará nos termos do Código de Processo Penal (art. 226 do ECA), sempre por meio da ação penal pública incondicionada (art. 227 do ECA). | + | A preferência pela família natural decorre da leitura do art.19, que confere o caráter excepcional à família substituta, priorizando os laços consangüíneos, que deverão ser mantidos sempre que possível. Entretanto, a prevalência da família biológica sob a substituta apenas se prevalecerá na medida em que a família natural conceder à criança ou ao adolescente tratamento benéfico e não afrontar nenhum de seus direitos fundamentais. Assim, se se detectar que a família natural carece de condições emocionais e afetivas, se o ambiente familiar não for “[...] livre de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes” (art. 19), ainda que seja vontade dos pais biológicos ter com eles seus filhos, a estes deverá ser designada família substituta. |
| - | Nesse ponto, um interessante conflito doutrinário merece ser abordado. O art. 227 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispôs que os tipos penais indicados naquela lei seriam processados por meio da ação penal pública; assim, a leitura isolada do dispositivo leva o leitor à conclusão seguinte: os crimes praticados contra a criança não listados pelo Estatuto serão processados de acordo com a lei que o estabeleceu. | + | ====Igualdade entre os filhos==== |
| - | Antes de vigorar a Lei nº 12.015/2009, em 10 de agosto de 2009, alterando parcialmente o Código Penal e a Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a ação penal relativa aos crimes de estupro (art. 213 do CP), atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), assédio sexual (art. 216-A do CP) e corrupção de menores (art. 217 do CP), praticados contra a criança ou o adolescente era a penal privada, nos termos do artigo 225 do aludido estatuto repressivo((O legislador reservou a ação penal privada aos crimes contra a liberdade sexual por acreditar que o interesse da vítima deveria sobrepor-se ao da coletividade, deixando ao seu encargo a decisão de processar ou não seu agressor. Os defensores deste ponto de vista acreditam que o ofendido, ao levar a questão, contra sua vontade, aos tribunais e ao conhecimento público, ficaria tão constrangido a ponto de “o mal da lei ser maior que o mal do crime” (PIAZZA, Vânia Cella. A ação penal nos crimes praticados contra a criança e o adolescente. In: VERONESE, Josiane Rose Petry (Org.). **Violência e exploração sexual infanto-juvenil**: crimes contra a humanidade. Florianópolis: Ordem dos Advogados do Brasil/SC, 2005. p. 127.). Todavia, é temerosa a manutenção desta faculdade à vítima que, por medo ou por vergonha, permite àquele que cometeu um crime gravíssimo que permaneça impune, livre e disposto a perpetuar essa conduta vil.)). | + | A igualdade entre os filhos, por sua vez, foi uma das mais significativas alterações introduzidas pela Constituição da República de 1988, quando, por seu art. 227, § 6o, determinou que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. |
| - | A ação penal pública seria permitida apenas nas hipóteses estabelecidas pelo § 1º: | + | Agora, não importa se o filho foi tido fora do casa- mento ou em razão de adultério. Todos, indepen- dentemente da relação da qual sejam oriundos, têm o mesmo estatuto jurídico. |
| - | >>“I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; ou | + | ====O exercício do poder familiar==== |
| - | >>II - se o crime é cometido com abuso do pátrio-poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador”. | + | |
| - | Para a hipótese do inc. I, todavia, haveria necessidade de prévia representação da vítima. | + | Outra novidade introduzida pela Carta Magna é o exercício do poder familiar em igualdade de condições entre o pai e a mãe, o que não poderia ser diferente ante o princípio da igualdade, também constitucionalmente adotado. Consoante se depreende da leitura do § 5o do art. 226: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. |
| - | Caso a vítima não fosse pobre e o crime tivesse ocorrido sem abuso do poder familiar ou seu equivalente, ou, ainda, apesar de pobre, não tivesse oferecido representação, a lei não admitia ao Promotor de Justiça oferecer a denúncia pertinente. | + | O Estatuto da Criança e do Adolescente, da mesma forma, não se manteve omisso, disciplinando no art. 21: |
| - | A despeito de tais dispositivos, o entendimento era o de que, mesmo que os pais ou responsável deixassem de exercer o direito à representação, a ação seria pública incondicionada, pois permitir que se deixasse de responsabilizar o autor de crime de natureza sexual contra criança ou adolescente, em virtude de ausência de representação, seria afrontar os princípios inscritos na Constituição Federal (art. 227, § 4º), uma vez que seria facultado sonegar-lhes proteção, dignidade e respeito ((PIAZZA, Vânia Cella. A ação penal nos crimes praticados contra a criança e o adolescente. In: VERONESE, Josiane Rose Petry (Org.). **Violência e exploração sexual infanto-juvenil**: crimes contra a humanidade. Florianópolis: Ordem dos Advogados do Brasil/SC, 2005. p. 156.)). | + | >> Art. 21. O pátrio-poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. |
| - | Ademais, o art. 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente impôs que: | + | Assim como ocorreu a questão da filiação, foi a Constituição Federal que estabeleceu a gerência da sociedade conjugal e do poder-familiar tal qual hoje se conhece. Na história jurídico-social brasileira, desde o Brasil Colônia até a década de 60, o pai e marido - o "chefe da família" - exercia com exclusividade a gerência da família, impondo sua vontade sobre a de seus filhos e a de sua esposa. |
| - | >>“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.” | + | Apenas a partir de 1962, com a promulgação do Estatuto da Mulher Casada (Lei no 4.121), é que à brasileira foi conferida a possibilidade de exercer o “pátrio-poder” na qualidade de “colaboradora do marido” –, condição que perdurou até a publicação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, quando se reconheceu a igualdade de direitos e de- veres do homem e da mulher. |
| - | Contudo, na introdução da Lei nº 12.015, o parágrafo único do art. 225 passou a estabelecer que a ação penal é incondicionada se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, no caso de crimes tais. Tanto pelo regra atual quanto pela anterior, a ação penal para os crimes citados é de ação pública incondicionada, se cometidos contra menores de 18 (dezoito) anos. | + | No ordenamento jurídico em vigor, a gerência da família é dever comum do homem e da mulher e, conseqüentemente, o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe. |
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| + | ====Os deveres decorrentes do poder familiar==== | ||
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| + | Atualmente, dentro da nova sistemática adotada pela Constituição, o poder familiar caracteriza-se por sua “indisponibilidade” e “irrenunciabilidade”, ou seja, os pais não podem dele dispor, a título gratuito, menos ainda a título oneroso, podendo desta última conduta resultar em crime, nos termos do art. 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente. | ||
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| + | Outrossim, caracteriza-se como direito imprescritível, de modo que, enquanto perdurar a menoridade civil dos filhos, o poder familiar se extingue em razão do estatuído na lei: morte, emancipação, maioridade, adoção e decisão judicial em procedimento de perda ou suspensão do poder familiar (art. 1.635 do Código Civil). | ||
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| + | O poder familiar, apesar de sua denominação, assemelha-se mais a um “poder/dever”, haja vista que, se de um lado confere o direito de criar o filho e com ele partilhar valores, de outro, impõe o dever de lhe oferecer as condições materiais de seu sustento, de sua segurança e de sua educação. | ||
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| + | Os deveres decorrentes do poder familiar encontram-se descritos na legislação civil (art. 1.634) e estatutária (art. 22), //in verbis//: | ||
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| + | >>Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: | ||
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| + | >>I - dirigir-lhes a criação e educação; | ||
| + | II - tê-los em sua companhia e guarda; | ||
| + | III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; | ||
| + | IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; | ||
| + | V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; | ||
| + | VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; | ||
| + | VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. | ||
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| + | >>Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo- lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. | ||
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| + | Nas palavras de Ferreira (2004), “o direito dos pais em ter os filhos em sua guarda e companhia não é absoluto e resulta do correto exercício do poder familiar”. Assim, os pais devem atender à exigência da lei civil e estatutária, garantindo o pleno, saudável e normal desenvolvimento de seus filhos, sob pena de serem aplicadas as medidas da Lei, inclusive a perda ou suspensão do poder familiar. | ||
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| + | Por fim, interessante lembrar, que a destituição ou suspensão do poder familiar não desonera pai e mãe de, eventualmente, em estando presentes os requisitos, pagar alimentos à prole. | ||
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| + | Gonçalves (2002), ao comentar o conteúdo do poder familiar quanto à pessoa dos filhos, argumenta que: | ||
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| + | >>A infração ao dever de criação configura, em tese, o crime de abandono material (CP, art. 244) e constitui causa de perda do poder familiar (Código Civil, art. 1.638, inc. II). A perda deste não desobriga os pais de sustentar os filhos, sendo-lhes devido alimentos ainda que estejam em poder da mãe, em condição de mantê-los. Não fosse assim, o genitor faltoso seria beneficiado com a exoneração do encargo, que recairia integralmente sobre o outro cônjuge. Ora, a suspensão e perda do poder familiar constituem punição e não prêmio ao comportamento faltoso. | ||
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| + | ====O poder familiar e a escassez de recursos financeiros==== | ||
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| + | Diante da realidade social que nos assola, é importante compreender que, diante da nova ordem constitucional, a falta de recursos não constitui motivo suficiente para a perda ou mesmo suspensão do poder familiar (art. 23, caput). “Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio” (art. 23, parágrafo único). | ||
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| + | A inclusão do art. 23 no texto do Estatuto da Criança e do Adolescente importou em um grande avanço legislativo, à medida que se contrapõe ao art. 2o, inc. I, alínea “b”, do Código de Menores, que considerava em situação irregular a criança ou o adolescente privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão da manifesta impossibilidade de os pais ou o responsável para provê-la. | ||
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| + | O Código de Menores, por sua “doutrina da situação irregular”, na verdade, punia as famílias pobres por sua situação de miserabilidade, imputando-lhes a responsabilidade por essa condição, desincumbindo o Estado do dever de promover a igualdade social. | ||
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| + | Pela nova ordem social, em especial pelo que determina o parágrafo único do art. 23, cabe ao Estado suprir as condições materiais quando as falte à família, incluindo a criança, o adolescente e os demais em programas sociais. Aliás, a inclusão em programas tais é uma das medidas de proteção aplicáveis pelo Juiz/Conselheiro Tutelar. | ||
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| + | A dificuldade encontrada é a de o Município efetivamente oferecer um serviço de tal natureza, e que ele tenha resolutividade no sentido de criar condições de reversão da condição econômico-social na qual se encontra a família que, em razão disso, tem poucas condições de cuidar bem de seu pequeno. | ||
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