====12.3. Atuação do Ministério Público como "custos legis" na falência====

====Fase pré-falimentar – Intervenção do Ministério Público – Aplicabilidade das normas do Código de Processo Civil==== 

É cediço que as diretrizes de intervenção do Ministério Público orientam-se pela presença dos interesses sociais e individuais indisponíveis, ex vi art. 127, //caput//, da Constituição da República.
O próprio art. 82, III, do Código de Processo Civil orienta hipótese de intervenção ministerial nas causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide.

Pois bem, desde a legislação falimentar revogada, qual seja, o Decreto-Lei nº 7.661/45, a  presença do Ministério Público nas causas falimentares foi de rigor. E não por acaso.

As causas falimentares, mesmo na fase pré-falimentar, trazem ínsito o interesse público ou social, daí a razão precípua da intervenção ministerial em feitos de tais natureza.

Malgrado a legislação falimentar prever a intervenção do Ministério Público quando já decorrido o decreto de quebra, a fase pré-falimentar, por mera interpretação lógica do sistema jurídico em vigor, reclama, inexoravelmente, a intervenção ministerial. 

Preceitua o art. 82 do Código de Processo Civil, //verbis//: 

>>Compete ao Ministério Público intervir:
>>I-//(omissis)//;
>>II-//(omissis)//;
>>III- Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela __natureza da lide__ ou da qualidade da parte. (grifo nosso) 

Sobre o tema, preleciona Nelson Nery Júnior:((**Código de Processo Civil Comentado**. 7 ed. São Paulo: RT. p. 461.))

>>O CPC, art. 82, III, contém norma de encerramento, no sentido de deixar aberta a possibilidade de o MP intervir nas demais causas em que há interesse público. quando a lei expressamente determinar a intervenção, não se pode discutir ou questionar a necessidade de ela ocorrer. A norma ora comentada somente incide nas hipóteses concretas onde a participação do MP não se encontra expressamente prevista em lei. Caberá ao MP e ao juiz a avaliação da existência ou não do interesse público legitimador da intervenção do //Parquet//.  

Vale notar que a própria Lei nº 11.101/2005 prevê expressamente caber a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos procedimentos regulados na nova lei falimentar((Art. 189. Aplica-se a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta lei.)). Daí a técnica utilizada pelo legislador não se preocupar em antever em todo e qualquer procedimento traçado pela lei falitária a hipótese de intervenção ministerial, uma vez que a necessidade decorre do próprio sistema jurídico vigente, à luz da Constituição da República e das normas infraconstitucionais. 

Cremos subsistir indisfarçável presença de interesse público na fase pré-falimentar porquanto nítido que, neste momento processual cognitivo, decidir-se-á o destino de uma unidade produtora de riqueza da economia, muitas vezes impondo, inexoravelmente, sua retirada cogente do mercado, com graves conseqüências sociais, bem como o resguardo do crédito, móvel da circulação da riqueza, saneando a economia daquele devedor insolvente. 

Sob outro prisma, ainda palpita interesse público no controle de legalidade até mesmo quando o pleito falitário se mostrar infundado, com suporte, por exemplo, em títulos nulos ou créditos lastreados em cláusulas abusivas, evitando-se, assim, proliferação de falências indevidas, preservando a devedora do impacto da quebra. 

Cabe ao Ministério Público coibir os abusos, exercer fiscalização atenta sobre os requisitos legais que autorizam a deflagração da falência, reconhecidamente geradora de graves efeitos jurídicos e sociais.

Sobre a participação do Ministério Público na fase cognitiva da falência, ensina Arion Sayão Romita:((A Atuação do Ministério Público no processo de falência e concordata, Justitia, 89;46/47.)) 

>>Cumpre que ele seja ouvido antes de proferida a sentença. Deve emitir parecer no sentido da decretação, ou não, da falência. Há enorme interesse social na declaração de uma falência, a justificar a intervenção do Ministério Público, que deve observar  se o requerimento de abertura da falência preenche os requisitos legais. 

Preciosa também é lição de Antônio Cláudio da Costa Machado((**A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro**. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 434.)) ao ponderar que: 

>>Se a //intervenção do Ministério Público na falência decorrer, em termos gerais, da necessidade de se fazer valer o interesse público de eliminação do comerciante insolvente do âmbito do processo econômico, havemos de convir que em nenhum outro momento poderá ele realizar  tal mister a não ser  quando participe diretamente da atividade cognitiva que culminará com o decreto ou não da quebra. Posta a questão nesses termos, fica fácil compreender que, apesar da omissão da lei extravagante, é de rigor a intervenção do curador fiscal de massas falidas nessa fase de conhecimento do processo falencial. Mas sob qual fundamento legal? A resposta é simples: por força da regra genérica do inc. III do art. 82 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente a quaisquer procedimentos especiais, ainda que a lei extravagante, prevendo em tantas passagens a intervenção do órgão do parquet, dê a entender que para as situações não previstas não seja necessária a participação ministerial.// 

A jurisprudência já reconheceu a necessidade de intervenção do Ministério Público na fase primeva ao decidir:((No mesmo sentido: Jus. Bras. 52/225.)) 

>>DECRETACÃO DE FALENCIA DA REQUERIDA. NECESSIDADE DE INTERVENCAO DO MINISTERIO PUBLICO. (Apelação Cível Nº 197020332, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Antônio Carlos Madalena Carvalho, Julgado em 10/07/1997). 

Como se nota, a intervenção do Ministério Público na fase pré-falimentar afigura-se de enorme importância social, com resguardo do interesse público, transcendendo a mera obrigação inadimplida, o direito individual ou disponível das partes, alcançando o controle de legalidade de uma medida judicial gravosa que gerará inafastável impacto social, com reflexos multifacetados.

Deixando o Ministério Público de intervir no feito mediante prévia intimação, a r. sentença, inexoravelmente, padece de nulidade absoluta, nos termos do art. 246 do Código de Processo Civil.(( Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.)) 

====Fase processual==== 

Primeiramente, após decretada a falência, o Promotor de Justiça deverá estar atento à competência universal e absoluta do Juízo de falência, prevista no art. 76 da Lei nº 11.101/2005, que deve ser estendida a todas as ações intentadas contra a massa ou previstas na legislação falimentar, não prevalecendo para aquelas cuja massa falida seja autora ou litisconsorte ativa ou passiva.

Como já dissemos na introdução deste trabalho, a Lei nº 11.101/2005 tem como grave defeito a omissão sistemática quanto à intimação do Ministério Público para se manifestar nos diversos momentos processuais.

Tais omissões são inúmeras e, como a intervenção do //Parquet// se mostra obrigatória em quase todos os atos processuais, sob pena de nulidade, limitar-nos-emos, abaixo, a listar aquelas que, por sua importância, prejudicam o bom exercício da atividade fiscal do Ministério Público, na função de //custos legis//. 

De tal forma, recomendamos que o órgão de execução do //Ministério Público intervenha nos seguintes momentos processuais// (sempre previamente ao ato decisório e posteriormente à manifestação de todos os interessados): 

1. Quando da arrecadação de bens e livros e avaliação dos bens da falida, que, a partir da nova lei, são feitos em um único ato (arts. 108 e 22, III, alínea “f”).

Importante acrescentar que, nesta fase, o representante do Ministério Público deverá ser intimado para se manifestar caso haja pedido de venda antecipada (sumária) de bens perecíveis e deterioráveis que tenham sido arrecadados, nos termos do art. 113.

Poderá, ainda, o administrador optar por dar aos bens arrecadados uma fruição econômica útil aos objetivos da massa falida, devendo, da mesma forma, o representante do Ministério Público manifestar sobre a conveniência desta decisão (art. 114).

Lembramos que ficará a critério do Promotor de Justiça sua presença ao ato de arrecadação dos bens, uma vez que a Lei nº 11.101/2005 não a torna obrigatória. Em qualquer caso, o Promotor de Justiça deverá ser previamente comunicado do ato.

2. Por ocasião da apresentação do Relatório Inicial de Exposição Circunstanciada pelo administrador judicial (art. 22, § 4º). De acordo com a nova lei, a exposição circunstanciada deverá ser apresentada nos próprios autos de falência e não em autos apartados como previa a legislação anterior. 

Com a juntada aos autos de falência da exposição circunstanciada, o representante do Ministério Público deverá verificar se existem indícios de crime falimentar e, se acaso esses indícios já forem suficientes à formação da //opinio delicti//, deverá extrair cópia do relatório e das peças essenciais com o fim de instruir a ação penal que será ajuizada perante o Juízo Criminal. (outra alteração da Lei nº 11.101/2005) 

Nesta oportunidade, o Promotor de Justiça poderá ainda se valer da instauração de procedimento investigatório criminal buscando obter outros elementos de prova para o futuro oferecimento da ação penal, dispensando, assim, a instauração do inquérito policial, que, na maioria das vezes, se prolonga por prazo acima do recomendável. Mas, caso entenda necessário, o Promotor de Justiça poderá também requisitar a instauração do Inquérito Policial.//(a nova lei eliminou o chamado inquérito judicial)// 

3. É obrigatória a intervenção do Ministério Público em todas as impugnações de crédito, devendo o Promotor de Justiça ser intimado para se manifestar após o devedor, o Comitê e o administrador judicial (art. 12, //caput// e parágrafo único), caso em que deverá examinar:

  * a legitimação para impugnar, prevista no art. 8º;\\
  * o prazo para apresentação da impugnação (10 dias seguintes à publicação do edital da relação apresentada pelo administrador judicial);\\
  * a distribuição de acordo com o parágrafo único do art. 13, cuja autuação será em separado (se diversas impugnações versarem sobre o mesmo crédito, todas terão uma só autuação);\\
  * a intimação do credor titular do crédito impugnado para contestar no prazo de cinco dias;\\
  * se há parecer do administrador judicial, que é obrigatório (parágrafo único do art. 12);\\
  * se o administrador judicial apresentou todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos sobre o crédito, consoante ou não da relação de credores, objeto da impugnação, declinando as razões pelas quais tiver incluído o crédito pelo valor e classificação constante da relação ou, ainda, porque deixou de fazê-lo;\\
  * a lei de falências, em seu art. 16, dispõe que o Juiz deve determinar a reserva do valor do crédito impugnado para fins de rateio;\\
  * na lei antiga, os requisitos da impugnação estavam previstos no art. 88 e seus parágrafos. A disciplina da nova lei é idêntica à da anterior.

O Promotor de Justiça deverá ficar atento à inclusão de crédito não justificado documentalmente pelo Administrador Judicial, devendo ser este impugnado pelo Ministério Público. Cita-se, como exemplo, a inclusão de créditos somente com base em certidões de protestos cujos créditos já poderiam ter sido baixados. 

Devemos aqui fazer um parêntese para dizer que a nova lei alterou significativamente a tramitação das chamadas //Habilitações de Crédito//. A partir da sua vigência, a habilitação se processa perante o administrador judicial (não é mais necessariamente um incidente processual a exigir atividade jurisdicional). Assim, o credor poderá apresentar diretamente ao administrador judicial sua habilitação de crédito sem a necessária intervenção do advogado. Logicamente, nesta habilitação fora do Juízo Falimentar, não haverá intervenção do Ministério Público, uma vez que a intenção da lei foi dar celeridade e informalidade às habilitações de crédito, retirando-as do crivo do Judiciário. Contudo, os credores que não habilitarem seus créditos no prazo do art. 7º, § 1º, poderão fazê-lo posteriormente. Nesses casos, as habilitações – //chamadas retardatárias// - serão processadas judicialmente, e, se apresentadas antes da homologação do quadro geral de credores, seu procedimento será idêntico ao das impugnações, e, se após, pelo procedimento ordinário do CPC. Em qualquer caso, as conseqüências da intempestividade da apresentação são: a) os rateios já realizados não serão revistos; b) ele perde o direito aos consectários; c) são devidas custas judiciais; d) o retardatário não tem direito de voto na Assembléia de Credores enquanto seu crédito não for incluído no QGC. O representante do Ministério Público deverá ter vista de todas as //habilitações retardatárias// que forem ajuizadas, quando então deverá observar se atendem aos mesmos requisitos previstos no art. 9º da Lei nº 11.101/2001. 

4. Antes da homologação da relação de credores constante do edital do art. 7º, § 2º, pois isso possibilitará ao Promotor de Justiça um controle prévio do passivo da massa falida ou da sociedade em recuperação judicial (art. 14). Pode ainda, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, pedir a exclusão, reclassificação ou retificação de qualquer crédito (art. 19), o que demonstra a necessidade de sua atividade fiscal desde o início do processo. 

É importante a intimação do //Parquet// quando da comunicação de crédito feito pela Fazenda Pública. Nesses casos, deve atuar de forma a coibir a cobrança de multas administrativas indevidas ou atualizações excessivas das dívidas tributárias. 

Além disso, é comum o pedido de inclusão de crédito tributário sem estar constituída a CDA, ou seja, com o processo administrativo de cobrança de dívida tributária ainda em andamento. Nesses casos, o acertado seria o pedido de reserva pela Fazenda e não a comunicação de crédito, ficando o deferimento a critério do Juiz.  

5. Comparecimento obrigatório à audiência especial designada pelo Juízo Falimentar, quando for intimado a prestar declarações qualquer credor, o devedor ou seus administradores (art. 22, § 2º). É facultado ao Ministério Público o requerimento de oitiva em Juízo de quaisquer das pessoas elencadas no art. 22, I, “d”, para prestar informações de interesse da falência. 

6. O representante do Ministério Público deverá ser intimado pessoalmente e previamente sobre qualquer modalidade de alienação de bens da massa falida, sob pena de nulidade, conforme dispõe o § 7º do art. 142. A necessidade desta previsão expressa na lei mostra-se evidente, pois a alienação de bens é o momento mais delicado e mais propício a fraudes e desvios no processo falimentar.//Logo, exige-se a presença do Promotor de Justiça em todos os atos de alienação, sob pena de nulidade.//

7. O membro do Ministério Público deverá ser intimado para se manifestar sobre a prestação de contas do administrador judicial, podendo, a seu critério, embargá-las (art. 154 § 3º). Salienta-se que o CEAT possui técnicos em contabilidade os quais poderão auxiliar o Promotor na análise contábil das prestações de contas do administrador judicial.

8. Parecer após a apresentação do relatório final da falência apresentado pelo Administrador judicial para fins de encerramento (art. 155). Neste caso, deverá verificar se existem incoerências ou algumas pendências que impeçam a decisão de encerramento da falência, tais como: existências de ações em trâmite que envolvam a massa falida , se já houve prestação de contas do administrador judicial julgada pelo Juízo e se houve solução da exposição circunstanciada com o oferecimento ou não da ação penal pelo Promotor.

9. Deverá ser intimado do pedido de extinção das obrigações do falido, verificando, neste caso, se ele cumpriu os requisitos previstos no art. 158. 

10. Intervenção obrigatória nos pedidos de Restituição: os bens que não integram o patrimônio do devedor, mas que estavam em sua posse no ato da decretação da falência, não podem ser liquidados para a satisfação dos credores, e o meio procedimental adequado de destacá-los da massa arrecadada é o pedido de restituição (art. 85, caput). O Promotor de Justiça deverá atentar para o que a lei determina em relação à restituição de mercadorias entregues à falida nos quinze dias anteriores ao requerimento de falência, se ainda não alienadas (art. 85, parágrafo único).

Se o bem a ser restituído não mais existir quando da restituição, porque foi roubado ou furtado após a arrecadação ou se perdeu, a restituição será feita em dinheiro. Trata-se de desembolso que a lei não considera integrante da massa falida e, por isso, não componente da garantia dos credores. Assim, o administrador judicial deve atender aos titulares do direito de restituição em dinheiro antes de qualquer outro pagamento, mesmo em favor dos credores da massa falida ou a mais absoluta preferência (exceção apenas ao adiantamento dos salários em atraso, nos limites legais) – art. 86. 

Restituição das contribuições do INSS: ocorre quando o falido deixa de recolher aos cofres da previdência social as contribuições descontadas dos salários de seus empregados. Tal pretensão tem respaldo também no art. 51, parágrafo único da Lei nº 8.212/91, bem como na Súmula nº 417 do Supremo Tribunal Federal. O prazo prescricional para a cobrança dos créditos tributários, no entendimento majoritário dos tribunais, obedece à regra de cinco anos transcorridos do fato gerador até o lançamento, somados a outros cinco anos que serão contados do lançamento da cobrança. Segundo o art. 85 da nova Lei de insolvência empresarial, a restituição é cabível para impedir que as contribuições não repassadas ao INSS ingressem no ativo da falida que se locupletou indevidamente, tanto que tal fato é passível de sanção na modalidade de apropriação indébita, correspondente ao art. 168 do Código Penal.

11. Intervenção obrigatória nas ações de Embargos de Terceiros: nestas ações, o representante do Ministério Público deverá ficar atento a manobras fraudulentas que têm por objeto a transferência de bens, realizadas em período suspeito, entre parentes ou pessoas que representam o interesse do próprio falido.  Atenta-se que, na defesa da meação através deste instrumento, deverá ser examinado, consoante entendimento jurisprudencial(( RSTJ 59/354; STJ-3ª Turma, Resp 216.659-RJ, Relator Min. Ari Pargendler, J.29/03/01.)), o proveito que o cônjuge obteve com a exploração comercial da falida.

12. Intervenção obrigatória nas ações Revocatórias (arts. 132 a 136): o representante do Ministério Público deve atuar como //custos legis// nas ações revocatórias ajuizadas, quando não for ele o autor. A ação revocatória é específica do processo falimentar, e a legitimidade para propô-la é concorrente entre o Ministério Público, administrador judicial e qualquer credor da massa. Por outro lado, têm legitimidade passiva todos os que figuraram no ato a ser revogado ou que, em decorrência deste, foram pagos, garantidos ou beneficiados, além dos terceiros contratantes, salvo em relação a estes, na hipótese de ineficácia subjetiva, se não tinham conhecimento da fraude. Os herdeiros e legatários dessas pessoas também têm legitimidade para a ação revocatória. Decai o direito à ação revocatória em três anos a contar da decretação de falência. O administrador judicial não responde perante a massa pelas conseqüências advindas da decadência do direito, em vista da legitimidade concorrente de qualquer credor e do Ministério Público. Da decisão que julgar a ação revocatória caberá o recurso de apelação. 

Importante lembrar que não se confunde ineficácia de atos anteriores à sentença de decretação da falência com a nulidade dos praticados após a decisão de quebra. Em relação a estes últimos – atos que a sociedade empresarial não poderia mais praticar porque já se encontrava dissolvida em processo de liquidação falimentar – o Juiz pode desconstituir os seus efeitos de ofício, mediante simples despacho, independente, pois, de ação própria.

Salienta-se que nova lei inovou ao exigir nas ações revocatórias a necessidade de comprovação de prejuízo sofrido pela massa falida para propositura com fundamento no conluio fraudulento (art.130).

Direitos do contraente de boa-fé (art. 136): A declaração de ineficácia objetiva ou subjetiva pode implicar prejuízo a pessoas que não participaram do ato ineficaz e nem são herdeiros ou legatários delas. Em tais situações este terceiro poderá pedir a restituição à massa falida do valor que pagou pelo bem, devendo, contudo, ser incluído como credor quirografário, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário. 

Declaração de ineficácia baseado em decisão judicial (art. 138): A declaração de ineficácia subjetiva ou objetiva não é obstada pela circunstância de ter sido o ato praticado em razão de decisão judicial. Ao contrário, a decisão proferida pelo Juízo falimentar acarreta a rescisão da sentença em que se embasara o ato ineficaz. Uma única ressalva é feita pelo art. 138, que trata de alguns atos praticados pelo falido durante o processo de recuperação judicial ou extrajudicial que não são objetivamente ineficazes, quando amparados no respectivo plano.

13. Intervenção obrigatória nas medidas cautelares de seqüestro de bens (art. 137): O seqüestro, quando justificável, é a medida apropriada para a preservação dos interesses da massa falida na ação revocatória, pois o direito pleiteado objetiva aquele bem que foi fraudulentamente destacado do patrimônio da falida. Não se trata de buscar indenização por prejuízos – caso em que a lei deveria preferir a indisponibilidade de bens ao seqüestro –, mas de chamar de volta ao patrimônio do falido exatamente a coisa transferida com fraude. O Promotor de Justiça também terá legitimidade para propor a presente ação cautelar, assim como deverá intervir nas ações que não forem por ele ajuizadas. 

14. Intervenção obrigatória como //custos legis// nas ações de responsabilidade civil reguladas pelos arts. 82 da Lei nº 11.101/2005 e 50 do Código Civil (quando o Ministério Público não for o autor): é cediço que a pessoa jurídica tem patrimônio distinto dos seus sócios. Vigora, assim, como regra, a distinção da personalidade entre pessoa jurídica e pessoa física que a administra ou gerencia. No entanto, o Código Civil preconiza em seus arts. 50, 990,1.009, 1.016, 1.017 e 1.091 a responsabilidade pessoal e solidária com as dívidas da sociedade em determinados casos, autorizando, assim, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e abarcando o patrimônio particular dos sócios e/ou de outras empresas quando existente confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Os Tribunais têm reconhecido a responsabilidade dos sócios até mesmo quando há dissolução irregular da sociedade.((“O sócio-gerente, de acordo com o art. 135 do CTN, é responsável pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração da lei, considerando-se como tal a dissolução irregular da sociedade, sem o pagamento dos impostos devidos” (STJ, Resp. nº 7.745-SP, DJU de 29/04/91, p. 5.258).
“Tratando-se de empresas com personalidade jurídica diferente, apesar da identidade de sócio, incabível é desprezar essa autonomia para constritar bens de terceiro estranho ao débito executado. Pertinente, em tal contexto, é a penhora no patrimônio do sócio, desde que a organização esteja desativada.” (TJSC, AI nº 5.214, DJSC nº 7.987, de 09/04/90, p.16))

Contudo, atenta-se para o fato de que a jurisprudência majoritária exige a comprovação da responsabilidade subjetiva dos sócios nas ações de responsabilidade civil. 



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