====9.2.3. Instrumentos extrajudiciais de solução - Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e recomendação====

Como já destacado, a atuação extrajudicial apresenta inúmeras vantagens, sobretudo na defesa do patrimônio público, em que as demandas judiciais tendem a se eternizar por causa dos inúmeros recursos e expedientes previstos na legislação processual civil, da peculiaridade de alguns temas em discussão, que ensejam, na maior parte das vezes, a realização de provas periciais, entre outros percalços. Resta, então, analisar alguns aspectos importantes dos instrumentos dessa atuação, em especial o termo de ajustamento de conduta (TAC) e a recomendação, com seus contornos e particularidades. 

Se a atuação extrajudicial mostra-se ampla e praticamente irrestrita em outras áreas – como na defesa do meio ambiente, por exemplo –, na defesa do patrimônio público essa forma de atuação encontra óbices, especialmente quanto a matérias insuscetíveis de transação, dada a indisponibilidade do objeto. 

Nesse sentido, sempre que a matéria envolver a caracterização de ato de improbidade administrativa, haverá séria limitação à celebração de um TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) ou a qualquer outra forma resolutiva extrajudicial. O § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 //veda expressamente a transação no âmbito da ação de improbidade administrativa.// Por consequência, não é possível transacionar quanto à prática de tais atos, sujeitos às disposições da Lei nº 8.429/92, sendo imperioso o desenvolvimento do processo judicial para imposição das sanções ali dispostas. Nem será possível ao Promotor de Justiça dispor quanto à caracterização do ato ímprobo, sua ocorrência, limites, //etc., negociando// sua penalização ou não, ou sua tipificação de tal ou qual forma; nem será também juridicamente possível transacionar sobre a aplicação de quaisquer das sanções legalmente previstas. Ainda que o investigado, em ato um tanto quanto impossível e improvável, concorde em voluntariamente submeter-se a qualquer das sanções restritivas de direitos, ainda que a mais branda, não poderá celebrar um termo de ajustamento de conduta que o proíba de contratar com o poder público ou que o suspenda de seus direitos políticos, por qualquer período. Dessa maneira, a caracterização de ato de improbidade administrativa, devidamente demonstrado, impedirá a completa solução da questão através de meios extrajudiciais, impondo a propositura de ação judicial com vistas, ao menos, à imposição das sanções respectivas. 

Embora haja a limitação acima exposta, esses instrumentos de atuação extrajudicial poderão ser utilizados quando, ao lado da prática do ato de improbidade administrativa (atacável, unicamente, pela via judicial), também houver necessidade de alguma providência no âmbito da defesa do patrimônio público //lato sensu//, ou seja, quanto à gestão da coisa pública em si. Assim, além da caracterização do ato de improbidade administrativa, poderá ser necessária também a anulação de um ato administrativo, a rescisão de contrato(s), a vedação a determinada prática administrativa comum, //etc.// Nesses casos, poderá ser usado tanto o TAC quanto a recomendação, como via extrajudicial para solução da questão para o futuro, adequando a gestão da administração pública às normas legais e/ou impedindo novas lesões ao patrimônio público, com a cautela de, expressamente, ressalvar a possibilidade de responsabilização pelos atos de improbidade administrativa já consumados. Ter-se-á, portanto, a vantagem da solução mais célere pela via extrajudicial, sem abdicar-se da busca pela imposição das sanções decorrentes da conduta ímproba, que obriga o manejo da via judicial, limitando-se assim, porém, o objeto da lide. 

Esse procedimento também terá cabimento quando o //objetivo do TAC ou da recomendação (mas principalmente do primeiro) for o ressarcimento ao erário de valores irregularmente gastos ou qualquer forma de recomposição de prejuízos causados.// Ainda que dificilmente ocorra((Como já destacado acima, essa hipótese será praticamente impossível na prática, uma vez que o administrador, ao aceitá-la, estará assumindo, implícita ou explicitamente, a prática de um ato de improbidade administrativa e, ainda que assuma de imediato a obrigação de reparar o dano, terá sobremaneira dificultada sua defesa em ação judicial a ser proposta posteriormente. Porém, trabalhando apenas hipoteticamente, é interessante o destaque a essa possibilidade.)), é possível que o administrador aceite assumir a obrigação de reparar um dano patrimonial causado por má gestão ou ressarcir um valor irregularmente despendido. Mesmo que haja a caracterização de ato de improbidade administrativa correlato, nada impede que, de pronto, seja o patrimônio público recomposto, por via extrajudicial, reservando-se à ação judicial a busca pela imposição das sanções de natureza restritiva (suspensão de direitos políticos, proibição temporária de contratar com o poder público ou de auferir benefícios fiscais ou creditícios, //etc.//). 

Por fim, caracterizado o ato de improbidade administrativa, mas estando prescritas as sanções dele decorrentes, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/92((Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.)), somente restará a providência de buscar-se o ressarcimento integral do dano porventura causado, dada a imprescritibilidade deste (art. 37, § 5º, da Constituição da República). Nessa hipótese, estará aberto o caminho para a utilização dos meios extrajudiciais para a solução da questão, visto que prescrita a pretensão só atacável pela via judicial. 

Vale destacar também que, apesar de haver na prática, muitas vezes, //confusão entre a pessoa do administrador e o órgão público envolvido//, ela é fruto, tão somente, do desvirtuamento dos conceitos jurídicos e da tradição pouco democrática brasileira. As personalidades não se confundem, assim como as obrigações e responsabilidades. Isso tem importância na medida em que na celebração de um termo de ajustamento de conduta, em regra, o compromissário é o órgão público, representado pelo administrador, enquanto na ação judicial por ato de improbidade administrativa esse último é o requerido, respondendo pessoalmente pelo ato. Assim, poderá o município celebrar um TAC para a solução de determinado problema decorrente, por exemplo, de um contrato administrativo irregular, comprometendo-se a regularizá-lo, enquanto, judicialmente, o Ministério Público busca a responsabilização do agente público pela prática do ato de improbidade, ou seja, pela contratação. Estarão, assim, abrangidas todas as vertentes da defesa do patrimônio público: a boa gestão da coisa pública, a retidão da administração pública e a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa na condução desta administração. 

Além das questões relativas à prática de ato de improbidade administrativa e às limitações dela decorrentes, é importante ter sempre em mente a //natureza dos interesses em questão//, quando se trata da atuação na defesa do patrimônio público. Como se sabe, vige no direito brasileiro o //princípio da indisponibilidade do interesse público//. Sendo assim, nem sempre será possível resolver as questões pela via extrajudicial, uma vez que esse princípio impõe sérios limites à //negociação//, tão comum na celebração de ajustamentos de conduta. 

Porém, se a indisponibilidade do interesse público impõe limitações à negociação e, por consequência, à celebração de TACs, não o faz de forma absoluta, de modo que impeça a ocorrência desses termos de ajustamento. Na verdade, tanto a doutrina como a jurisprudência têm entendido ser possível flexibilizarem-se os rigores de tal princípio, quando essa flexibilização se mostrar a melhor alternativa para a preservação desse mesmo interesse público. É que a //indisponibilidade do interesse público tem seu fundamento na supremacia deste sobre os interesses particulares, também princípio próprio da atividade administrativa.// Sendo assim, se for mais conveniente ao interesse público a celebração de um ajuste de conduta para a solução de determinada situação prejudicial ao patrimônio público, poderá instalar-se a negociação entre as partes, evidentemente dentro de certos limites.((A este respeito, vide RE 253.885, Rel. Min. Ellen Grace, julgamento em 04/06/02, DJ DE 21/06/2002.)) 

A //negociação//, nesses casos, poderá estabelecer-se, por exemplo, quanto à fixação de prazos para a adequação e à forma de se concretizá-la, mas nunca quanto ao abrandamento de determinações legais. Exemplificativamente, constatada uma irregularidade na celebração de determinado contrato, mostra-se plenamente possível a celebração de termo de ajustamento de conduta em que se estabeleça prazo razoável para sua rescisão e, se for o caso, forma de efetivação da reparação do dano causado, com a restituição dos valores pagos em função do dano (ressalvada sempre, como dito acima, a possibilidade de responsabilização por ato de improbidade administrativa, se houver). Do mesmo modo, poderá uma recomendação fixar prazo para seu atendimento, de modo que ajuste a prestação do serviço às normas legais, por exemplo.  

Não é demais destacar que essa negociação estabelecida deverá atentar para o que seja exequível e, tratando-se de ajustes feitos com agentes políticos, para a conveniência ou não da extensão das obrigações além do prazo previsto de seu mandato. A celebração de TACs com assunção de obrigações a serem cumpridas, em sua integralidade ou não, pelo sucessor pode mostrar-se, de acordo com o caso concreto, menos favorável ao interesse público e ter antes a conotação de um prêmio ao infrator que terá praticado a irregularidade e deixará ao seu sucessor a obrigação de desfazê-la, impondo-lhe, muitas vezes, um pesado e injusto ônus, verdadeira //herança maldita.// 

Em resumo, no âmbito da defesa do patrimônio público, assim como nas demais áreas relativas aos interesses difusos, a utilização dos instrumentos de atuação extrajudiciais é sempre recomendável. No entanto, em vista das particularidades dos casos, especialmente quanto às vedações ou impedimentos à transação, deve ser bem analisada a situação para que se possa chegar à solução da questão, sem que isso represente mitigação de normas legais de conteúdo e força cogentes. 

Ultrapassadas as questões acima, especialmente as limitações quanto ao objeto, algumas outras merecem atenção. 

Quando da celebração do termo de ajustamento de conduta, deve ser observada fielmente a sua forma contratual, figurando, de um lado, o Ministério Público ou tomador do compromisso, e, de outro, o compromissário, deixando bem expressos e delimitados os direitos e obrigações do compromissário, sobretudo quanto aos prazos concedidos, quando for esse o caso.  

Da mesma forma, é de suma importância o estabelecimento de //mecanismos de controle da execução//. Neste particular, convém que as //obrigações sejam divididas em partes,// de modo que possibilite o acompanhamento passo a passo, detectando-se, imediatamente, qualquer eventual inadimplemento. Ao contrário, a fixação de obrigação única, indivisa, com prazo único para cumprimento, importa graves prejuízos à fiscalização, uma vez que, caso o compromissário ou seu representante pretendam descumpri-lo, somente ao final será possível constatar, colocando em risco ainda maior o patrimônio público tutelado.  

Também de grande importância é que esses mecanismos de controle da execução, sempre que possível, sejam atribuídos, como obrigação, ao compromissário. Assim, por exemplo, firmado ajuste para exoneração de servidores irregularmente admitidos ou rescisão de contratos ilegais, mostra-se importante o estabelecimento da obrigação de, após o término do prazo, serem enviados à Promotoria de Justiça os documentos comprobatórios da prática do ato (atos/portarias de exoneração ou termos de rescisão dos contratos). 

Outro ponto importante diz respeito ao //estabelecimento das penalidades// para o descumprimento das obrigações assumidas. Evidentemente, não há possibilidade de assinatura de qualquer termo de ajustamento de conduta, em que haja o estabelecimento de obrigações a serem cumpridas pelo compromissário, sem que seja fixada sanção para o caso de inadimplemento delas. Se isso acontecesse, inútil seria o ajuste, dado que, caso descumprido, só restaria ao órgão de execução a alternativa de buscar perante o Judiciário o seu implemento, sem nenhum poder coercitivo extrajudicial. É de fácil percepção que o estabelecimento de obrigação sem fixação de sanção para o inadimplemento não apresenta poder coercitivo, tornando-se “letra morta”. A //finalidade da multa ou cláusula penal// é, antes de mais nada, impor o cumprimento da obrigação, agindo como meio de coerção. A multa não substituirá nunca a obrigação, mas atuará como //astreinte// para forçar seu adimplemento. 

Tido, então, como obrigatório, o estabelecimento da cláusula penal não pode representar prejuízos ao próprio patrimônio público, o que seria, de fato, um contrassenso, uma vez que o fim último da atuação ministerial é sua preservação. Em determinados casos, o estabelecimento de multa por inadimplemento a ser suportada unicamente pelo órgão público, ao contrário de atingir seu fim coercitivo, pode implicar, sim, prejuízos a esse mesmo órgão, decorrentes de ato ou omissão de seu representante. //O ideal, assim, é que, ainda que solidariamente, seja o representante legal do órgão público posto na condição de responsável pela multa.// Essa alternativa pode gerar grande indagação, especialmente pela fixação de um responsável pela multa (administrador) diverso do responsável pela obrigação (órgão público, pessoa jurídica). Entretanto, sendo expressamente estabelecida no texto do TAC a solidariedade, a multa passa a ser exigível, obrigando aquele que a firmou. 

Feito dessa forma, deve-se atentar para as //alterações subjetivas na administração.// Expirado o mandato, por exemplo, de determinado agente político, substituído por outro, deve ser este chamado para que adira ao TAC firmado pelo antecessor, responsabilizando-se por eventual multa incidente a partir do início de seu mandato. É certo que o novo administrador poderá não concordar com a assinatura do aditivo, responsabilizando-se solidariamente pela multa. Nesses casos, mesmo após todo o exercício de convencimento por parte do Promotor de Justiça, não poderá ser compelido a tanto, até porque não se comprometeu no documento original. Ainda assim, a tentativa terá sido válida, como meio de levar ao conhecimento da nova administração os termos do compromisso anteriormente assumido, permanecendo intacta a obrigação da pessoa jurídica de direito público interno. Evidentemente, as obrigações do administrador anterior quanto à multa solidária estarão restritas ao seu período de administração ou mandato. 

A //assinatura de termo de ajustamento de conduta pressupõe a existência de inquérito civil público ou procedimento administrativo assemelhado que lhe dê suporte.// Não é possível sua elaboração e assinatura como documento autônomo, dada a necessidade de //controle finalístico// por parte do Conselho Superior.((Quanto a esta questão, merecem destaque as considerações feitas no tocante ao arquivamento no tópico a seguir.)) 

Além disso, em função desse controle, deve ser comunicado ao Conselho Superior //eventual suspensão do inquérito civil// em razão do TAC firmado, o que normalmente ocorre pelo prazo necessário ao cumprimento das obrigações assumidas. Não há necessidade, como pensam alguns, de homologação pelo Conselho do ajuste entabulado pelo órgão de execução, sendo o controle feito //a posteriori//, se cumpridas as obrigações, quando da apreciação da promoção de arquivamento. A //comunicação da suspensão//, porém, mostra-se obrigatória, até porque, havendo o fato, suspensos estarão os prazos para encerramento do procedimento preparatório ou do inquérito civil((Noventa dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, para o procedimento preparatório; e um ano, prorrogável por igual prazo, e quantas vezes forem necessárias, para o inquérito civil (conforme art. 2º, § 5º, e art. 9º da Resolução CNMP nº 23/07, e art. 2º, § 6º, e art. 12 da Resolução Conjunta PGJ CGMP nº 03/07).)).  

Estando o feito registrado por meio do //Sistema de Registro Único de Inquéritos Civis e Procedimentos Preparatórios (SRU)//, criado pela Resolução Conjunta PGJ CGMP nº 03/07, essa comunicação é automática, mediante o lançamento obrigatório de tais ocorrências (art. 18, § 1º, da citada Resolução). 

Embora suspenso o inquérito, poderá o órgão de execução promover as diligências e medidas que entender necessárias à garantia de futura e eventual execução do TAC, bem como tomar providências para apurar seu eventual descumprimento, sem que isso importe revogação da suspensão. 

Por fim, dispõe o § 4º do art. 18 da Resolução Conjunta PGJ CGMP nº 03/2007 que //o TAC// 

>>[...] conterá, sempre que possível, o necessário mecanismo que propicie sua ampla divulgação, o que deverá ser feito com vistas ao esclarecimento à comunidade, atentando-se para a objetividade e a garantia dos direitos dos interessados. 

Quanto à //recomendação//, seu fundamento legal está no art. 27, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 8.625/93, repetido no art. 67, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 34/94, e tem aplicação sempre que se mostrar necessária a adequação ou a melhoria dos serviços públicos, buscando ajustar o comportamento dos agentes públicos aos princípios informadores da administração Pública. O //objetivo primordial da recomendação// será prevenir a prática de atos contrários ao Direito ou corrigir eventuais desvios administrativos. Diferencia-se do Termo de Ajustamento de Conduta quanto à forma, por tratar-se de ato unilateral, originado do órgão de execução, que, à vista de determinados fatos e fundamentos (que devem ser expostos em forma de //considerandos//), recomenda ao órgão público ou ao administrador que tome determinada conduta, praticando determinados atos ou abstendo-se de certa prática irregular. Não há aqui assunção de obrigações por parte do órgão ou agente público, sendo essa a marca de sua //unilateralidade.// 

//Baseia-se a recomendação no poder de autotutela da administração e na correlata possibilidade de esta rever seus atos independentemente de determinação judicial.// Assim, expedida a recomendação, expostos os fundamentos que determinam a conduta irregular ou a prática vedada, o poder público, acatando-a, fundado em seu poder de autotutela, promove a revisão do ato impugnado, volvendo a ação administrativa à legalidade.  

Dada a sua //natureza unilateral//, não há estabelecimento de nenhuma multa em caso de não atendimento, redundando este na tomada de providência que se mostre mais drástica, sobretudo no ajuizamento de ação civil pública. 

Deve ser //fixado prazo para análise e manifestação// sobre seu atendimento ou apenas para este (atendimento), com vistas a estabelecer período no qual será aguardada a solução //voluntária// e a partir do qual outra providência será estudada e tomada. 

Nessa mesma linha, Hugo Nigro Mazzilli expõe que as recomendações, embora não tenham caráter vinculante, por não estar a autoridade destinatária juridicamente obrigada a acatá-la, têm //grande força moral// e, até mesmo, implicações práticas. Para o autor, embora não esteja a autoridade obrigada a cumprir os termos da recomendação, ela passa a ter o dever de divulgá-la e dar resposta escrita ao Ministério Público, fundamentando sua decisão. Sendo assim, poderá o Promotor de Justiça, após a expedição da recomendação, promover o controle do ato administrativo, com base na fundamentação exposta pela autoridade para adotá-la ou não, tanto para o caso dos atos vinculados, como para os discricionários (quanto a estes últimos, de acordo com a teoria dos motivos determinantes).((Obra citada, p. 337-338.)) 

//Outra finalidade da recomendação é o estabelecimento do conhecimento por parte do agente público de determinada irregularidade no âmbito da Administração.// Expedida a recomendação, acatada ou não, não será mais possível ao administrador alegar o desconhecimento daqueles fatos, seja em sede de inquérito civil, seja em ação civil pública ajuizada. Terá, então, nesses casos, a função de explicitar o prévio conhecimento, evitando um dos meios mais comuns de defesa: o desconhecimento da irregularidade. 

Por disposição expressa do parágrafo único do art. 19 da Resolução Conjunta PGJ CGMP nº 03/07, //é vedada a expedição de recomendação como medida substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou à ação civil pública.// Sempre destacando a possibilidade de solução extrajudicial da questão por via da recomendação, só uma interpretação se mostra possível para tal dispositivo. A vedação em tela seria a expedição de recomendação com objeto idêntico ao de TAC já firmado ou ação civil pública já proposta. Dessa forma, firmado TAC ou proposta ação judicial, a recomendação estaria afastada como instrumento de solução da questão, sendo impossível que dê ensejo à rescisão daquele ou à desistência desta. Todas as questões deverão ser resolvidas através dos mecanismos postos à disposição para fazer valer as obrigações assumidas no ajuste de conduta, inclusive a partir de novo ajuste, consubstanciado em termo aditivo, ou pelos meios processuais pertinentes, inclusive quanto à celebração de acordos no curso do processo (ressalvada a vedação para transação em relação às ações de improbidade administrativa – art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92). A não se adotar essa interpretação, estaria esvaziada a importância da recomendação, por não aceitá-la como instrumento hábil a solucionar questões passíveis de solução pelo TAC ou por ação judicial, que seriam sempre exigidos. 

Feita essa observação quanto à inaplicabilidade da recomendação quando já firmado termo de ajustamento de conduta ou já ajuizada ação civil pública, o acatamento à recomendação, assim como o cumprimento integral do termo de ajustamento de conduta firmado, importarão o arquivamento do inquérito civil, dada a resolução da questão pela via extrajudicial, salvo necessidade, ainda, de providência complementar.



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