=====3.12. Medidas cautelares pessoais diversas da prisão=====


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Durante muito tempo, o ordenamento jurídico somente podia lançar mão da privação da liberdade como medida cautelar pessoal. Conforme já vimos alhures, além do fato de tal medida ser criticada por violar o princípio da presunção de inocência (chegando-se a afirmar que, em muitos casos, tratava-se de uma antecipação da pena que poderia ou não vir a ser aplicada), sem dúvida alguma o magistrado não dispunha de um meio-termo entre a privação da liberdade do réu/investigado ou a hipótese de este responder ao inquérito policial/processo solto e, às vezes, com pequenas restrições (como no caso da liberdade provisória vinculada sem fiança – art. 310, parágrafo único, do CPP). A doutrina denominava tal situação de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro, conforme noticia Renato Brasileiro de Lima: 


>>“Tem-se aí o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais, na hipótese de liberdade provisória sem fiança, seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e para o julgamento, proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, e impossibilidade de se ausentar por mais de 08 (oito) dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado, no caso da liberdade provisória com fiança”((LIMA, Renato Brasileiro de. **Manual de Processo Penal**. Niterói, RJ: Impetus, 2011. Vol. I, p. 1132-1133.)). 

A bipolaridade cautelar do sistema brasileiro atenta contra o princípio da razoabilidade, já que a privação da liberdade, em determinados casos, era uma resposta desproporcional à necessidade existente, no caso concreto, o que redundava na inadequação da medida. Alguns magistrados, percebendo tal situação, passaram a adotar a analogia //in bonam partem// para buscar na LEP medidas alternativas que aumentassem o rol das medidas cautelares pessoais. 

>>“EMENTA: PENAL. //HABEAS CORPUS//. PRESO TEMPORARIO E EM PRISÃO ESPECIAL. CONDENADO A REGIME FECHADO. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR POR SER SEPTUAGENARIO E SE ACHAR ACOMETIDO DE CARDIOPATIA GRAVE. ANALOGIA //IN BONAM PARTEM// (LEP, ART. 117, I EII). PRECEDENTE DA TURMA INVOCADO (HC 3.392- RJ). ORDEM CONCEDIDA, COM CONDIÇÕES IMPOSTAS. VENCIDO O RELATOR NA PRELIMINAR DE CONHECIMENTO. 
>>ACORDÃO: POR MAIORIA, CONHECER, EM PARTE, DO //HABEAS-CORPUS// PARA QUE O PACIENTE CASTOR GONÇALVES DE ANDRADE SILVA FIQUE PRESO DOMICILIARMENTE, SOB CONDIÇÃO DE APRESENTAR-SE QUINZENALMENTE AO JUIZ DO PROCESSO, LEMBRANDO QUE O BENEFÍCIO PODERÁ SER REVOGADO A QUALQUER MOMENTO, SE AS CIRCUNSTÂNCIAS ASSIM O EXIGIREM. VENCIDO O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES((BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. //Habeas Corpus// n° 4476 RJ 1996/0014256-4. Relator: Min. Adhemar Maciel. Órgão Julgador: Sexta Turma. Brasília, DF, 18 de agosto de 1996. **DJ**, 14 out. 1996, p. 39036.)). 

A mencionada situação foi resolvida com o surgimento da Lei nº 12.403/11, que trouxe novas medidas cautelares pessoais para, no caso concreto, flexibilizar a atuação do magistrado dentro de parâmetros de maior proporcionalidade no que tange à medida judicial a ser adotada. Nesse sentido o magistério do desembargador Paulo Rangel, citando Luiz Roberto Barroso: 

>>“A Lei n.º12.403/11 trouxe para o processo penal o princípio da proporcionalidade do direito alemão ou da razoabilidade do direito norte americano. No direito alemão o princípio da proporcionalidade se desenvolveu no âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação à discricionariedade administrativa. No direito americano o princípio surge como um instrumento de direito constitucional, funcionando como um critério de aferição da constitucionalidade de determinadas leis. Todavia, foi na doutrina alemã que se deu mais substância ao princípio decompondo-o em três subprincípios que agora estão no art. 282, a saber: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (cf., para perfeito conhecimento da matéria, BARROSO, Luiz Roberto. **Curso de Direito Constitucional**. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 2010. p. 256). 
>>
>>O que é ser razoável em uma decisão judicial? 
>>
>>**BARROSO** responde: 
>>
>>É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação, harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso. Ou que corresponda ao senso comum, os valores vigentes em dado momento ou lugar (//Ob cit//. p. 259). 
>>Será necessária a medida cautelar quando ela for o meio mais oneroso ao investigado ou réu diante da possibilidade de prisão cautelar, Ou ainda, se a prisão cautelar for o único meio útil e exigível para se alcançar o fim colimado pelo processo. 
>>As medidas cautelares previstas no art. 319, bem como, a prisão cautelar devem ser vistas sempre à luz do grau de necessidade de cada uma delas, ou seja, a prisão é a última razão de ser, embora possa ser aplicada como a primeira medida, diante de sua exigibilidade para assegurar o fim colimado pelo processo”((RANGEL, Paulo. **Direito processual penal**. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 840-841.)). 

A pergunta que não quer calar é se a gravidade do crime in abstrato (por exemplo, o fato de ser hediondo), por si só, poderia afastar a possibilidade de concessão das medidas cautelares pessoais não privativas da liberdade. Deve-se levar em consideração que a nova redação do art. 282, II, do CPP estabelece que tais medidas cautelares devem observar:  

>>“adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. 

Diante do histórico supramencionado de resistência à concretização do direito com base no tipo penal de forma abstrata, não é crível essa possibilidade. Isso porque, se for analisada a redação do art. 282, II, do CPP será possível verificar que os requisitos 1) gravidade do crime, 2) adequação do fato e 3) condições pessoais do indiciado ou do acusado devem ser consideradas em conjunto. Assim, os itens 1) e 2) não podem ser avaliados com base, exclusivamente, na tipificação penal.   

Reforça tal entendimento o teor do § 5º do art. 282 do CPP, que estabelece: 

>>“O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.  

Tal dispositivo legal alerta para o fato de a transitoriedade ser uma das características das medidas cautelares. A esse respeito esclarece Luiz Flávio Gomes: 

>>“Toda medida cautelar está vinculada a uma determinada situação fática. A provisionalidade (consoante a doutrina espanhola) está relacionada com a situação fática que ensejou a decretação da medida cautelar. 
>>Se essa situação fática se altera, naturalmente também haverá modificação na medida cautelar. 
>>Desaparecida a situação fática que deu ensejo à medida cautelar, cabe ao juiz revogar a medida ou substituí-la. Se a situação fática voltar, cabe ao juiz decretar nova medida. 
>>Isto significa que em matéria de medidas cautelares a decisão do juiz é sempre 'rebus sic stantibus'. Quando desaparece o motivo da prisão (por exemplo), cabe ao juiz revogá-la. Se o motivo volta, pode o juiz decreta-la novamente”((GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coord.). **Prisão e Medidas Cautelares**: Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 73-74.)). 

Diante do exposto, a tendência é que as medidas cautelares não privativas de liberdade sejam aplicadas aos investigados/autores dos crimes da Lei nº 11.343/06, mormente para os pequenos traficantes de drogas primários e com bons antecedentes que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organizações criminosas. Isto porque, ao final do processo, serão beneficiados com a substituição de pena e, portanto, não seria adequada a conversão de sua prisão em flagrante delito em prisão preventiva, salvo se esta for utilizada como //ultima ratio// na busca da eficácia da persecução penal. A esse respeito esclarece Renato Brasileiro de Lima: 

>>“É nesse cenário que se avulta a importância das novas medidas cautelares de natureza pessoal introduzidas no CPP pela Lei n. 12403/2011. Ao ampliar o rol de medidas cautelares de natureza pessoal à disposição do juiz criminal (CPP, art. 319), esta lei dá concretude ao princípio da necessidade, possibilitando que o juiz natural utilize a prisão cautelar somente na hipótese de imprestabilidade das demais medidas cautelares. Doravante, portanto, a decretação da prisão preventiva somente será possível quando as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP mostrarem-se insuficientes para a tutela da eficácia no processo penal”((LIMA, 2011, p. 1149.)). 

Conforme esse raciocínio, pergunta-se se poderia o magistrado, no caso de um pequeno traficante de drogas que foi pego “em tese” comercializando drogas em um local //distante de sua residência// e conhecido por se tratar de ponto de venda de drogas, determinar a proibição de acesso ou de frequência a tal local, deixando de converter a prisão em flagrante delito em preventiva, já que ele é candidato futuro a ser beneficiado com o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. É possível que sim. A própria letra do art. 319, inciso II, do CPP esclarece que isso ocorra “quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações”.   

Outra dúvida é se poderia o magistrado, no caso de um pequeno traficante de drogas que foi pego “em tese” comercializando drogas, de madrugada, em um local próximo a sua residência e conhecido por se tratar de ponto de venda de drogas, determinar o recolhimento domiciliar noturno para evitar que ele venha a receber os mesmos estímulos que o levaram à prática delituosa. Certamente que sim, tal medida é proporcional e se adequa à finalidade da norma processual.  

Deve-se refletir sobre a importância de o promotor de justiça requerer ao magistrado tais medidas cautelares, nos casos supramencionados, em que se vislumbra a futura aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Como será feita tal fiscalização, da mesma forma, é um ponto relevante. 

É sabido como é deficiente, infelizmente, a fiscalização de tais medidas cautelares pelo poder estatal. Ocorre que, nos casos supramencionados, a polícia militar costuma fazer uma vigilância constante dos pontos de venda de drogas e, muitas vezes, acaba por novamente prender em flagrante delito por tráfico de drogas o investigado/réu que já estava no gozo de liberdade provisória pelo mesmo motivo em outro inquérito policial/processo. Em virtude do princípio da presunção de inocência, não se pode afirmar, antes do julgamento de mérito do processo, que ele estivesse praticando o delito, pois muitas vezes ele alega que estava no local para comprar drogas. Nesse diapasão, ele acaba novamente sendo beneficiado com a liberdade provisória. Se existisse determinação judicial para que ele se afastasse de tal local ou de que ele estivesse recolhido domiciliarmente no referido horário, a discussão giraria em torno do descumprimento da medida cautelar estabelecida na primeira vez em que foi preso em flagrante delito. O magistrado ficaria compelido a adotar uma medida mais grave o que, no caso dele, justificaria a prisão preventiva, pois mesmo os beneficiados por pena substitutiva podem ser recolhidos à prisão quando descumprem a pena aplicada. A esse respeito o magistério do desembargador Paulo Rangel ao tecer seus comentários sobre a redação do § 1º do art. 282 do CPP (com a redação da Lei nº 12.403/2011): 

>>“As medidas cautelares podem ser impostas independentemente de haver prisão cautelar. Elas são autônomas. Podem ser aplicadas em relação a qualquer crime, mesmo aqueles que, em tese, pelo quantum da pena, não podem ser objeto de prisão preventiva. E aqui reside a questão que nos parece é mal interpretada pela doutrina. 
>>Se o crime, em si, pela sua originalidade (pena aplicada em abstrato) não admite, de imediato, prisão preventiva nada obsta, e este é o objetivo da lei, que se adote como medida menos onerosa ao réu qualquer medida cautelar do art. 319 que, se descumprida, autorizará sua prisão preventiva (cf.§4º abaixo). Do contrário, o indivíduo que cometesse um crime com pena de até 4 anos de reclusão não poderia mais ser preso. Absurdo incomensurável. 
>>É como se a lei fosse criada para dar um 'HC à impunidade', ou seja, o ladrão (art. 155,//caput//, do CP) poderia ficar furtando a vontade, inclusive, seu irmão gêmeo bivitelino receptador (art. 180,//caput//, do CP) poderia também adquirir a coisa que sabe ser produto de crime sem ser incomodado pelo Estado. Como que um 'passaporte' à criminalidade. Em nenhum país civilizado do mundo isso é possível. 
>>//Data venia// dos que assim pensam a lei é clara ao admitir a aplicação isolada (e cumulativa) das medidas cautelares. Se descumprida a medida a prisão pode ser adotada, se necessária for.
>>O que se que, em verdade, é que nesses crimes (furto simples, receptação, dentre outros com pena não superior a 4 anos) a prisão não seja a //prima ratio//, pois ao final do processo a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por prestação de serviços a comunidade (art. 44 do CP), mas isso //não significa// dizer que ninguém mais possa ser preso.
>>Se o réu for reincidente a pena não será substituída. Se //os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado// forem desaconselháveis a pena também não será substituída (art. 44, II e III). Logo, em uma primeira análise podemos dizer: porque prender o indivíduo se a adoção de uma medida cautelar é suficiente para ‘acalmá-lo’? ‘Acalmou?’ Não.
>>Ele continuou a delinqüir e a colocar em risco a ordem pública, desafiando o ordenamento jurídico. Revoga-se a medida cautelar adotada e decreta-se a prisão preventiva do réu (art. 312, parágrafo único, CPP).
>>Trata-se de prisão preventiva substitutiva.
>>A prisão preventiva passa a ser autônoma (art. 313) e substitutiva (parágrafo único do art. 312)”((RANGEL, 2011, p. 843.)). 

O promotor de justiça, sempre em contato com as polícias judiciária e militar, deve analisar, por exemplo, se o pequeno traficante (que tem todos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), que foi preso em flagrante delito e vai se beneficiar da liberdade provisória, costuma ausentar-se da comarca para buscar droga. Se o membro do Ministério Público dispõe de tal informação, //sem mencionar tal circunstância//, por certo, deve fundamentar o pedido da medida cautelar do inciso IV do art. 319 do CPP no fato de ser necessária a presença do réu na comarca por conveniência da instrução criminal. Parece bobagem, mas existe uma grande chance de o réu, mesmo denunciado, confiando no fato de que não existe fiscalização da medida, vir a viajar para buscar a droga. Caso venha a ser preso novamente em flagrante delito, poderá ser pedida a prisão preventiva substitutiva no processo, mesmo que ele venha a gozar da liberdade provisória no novo processo que será iniciado. A discussão de mérito, como dito, girará em torno do descumprimento da medida judicial.  

Insta observar que a medida de afastamento do agente público de suas funções já é prevista no art. 56 da Lei nº 11.343/06; no caso de acusados que exerçam atividade policial, esse dispositivo deve ser adotado (caso ele não esteja preso cautelarmente) por conveniência da investigação/instrução criminal.

Neste manual, não serão citadas todas as medidas cautelares do art. 319 do CPP. Esta proposta é de apenas alertar o promotor de justiça sobre a possibilidade de abrir seu leque de pedidos cautelares, saindo da bipolaridade cautelar, para gerar a possibilidade de futuramente requerer a prisão preventiva substitutiva daquele indivíduo que se sabe que retornará a delinquir.

Por último, é importante ressaltar que o art. 320 do CPP trouxe para o ordenamento jurídico uma medida cautelar que já era perpetrada na prática sob o argumento de que se baseava no “poder geral de cautela”. A validade da retenção do passaporte dividiu opiniões. A jurisprudência ora considerava tal medida válida e ora entendia que caracterizava constrangimento ilegal por falta de previsão legal. Assim, trazem-se a lume dois julgados antagônicos para lembrar tal discussão que hoje é página virada: 

>>“Ementa: Estrangeiro (denunciado). Prisão preventiva (revogação). Entrega de passaporte (determinação). Coação ilegal (caso).
>>1. Constitui coação ilegal – dúvida não há – a concessão de liberdade a estrangeiro condicionada à entrega à autoridade judicial do documento de identificação internacional (passaporte).
>>Precedente. 
>>2. Ordem concedida. (STJ, HC 119515/CE, rela. Min. Nilson Naves, Dje 14.12.2009).
>>//HABEAS CORPUS// – RÉU NACIONAL PROCESSADO POR VÁRIOS CRIMES, MAS EM LIBERDADE – ATIVIDADES LABORAIS NO EXTERIOR – APREENSÃO DE SEU PASSAPORTE MEDIANTE O TEMOR DE QUE ELE SE EVADA OU EXERÇA NO EXTERIOR AS SUAS ATIVIDADES ILÍCITAS – INOCUIDADE DA AUTORIZAÇÃO A CADA VIAGEM – MEDIDA CAUTELAR, EM TESE, POSSÍVEL, DESDE QUE FUNDAMENTADA EM FATOS CONCRETOS NÃO DEMONSTRADOS – MERAS CONJETURAS – ORDEM CONCEDIDA PARA DEVOLUÇÃO DO PASSAPORTE.
>>A apreensão de passaporte de cidadão brasileiro, em liberdade, impedindo-o de viajar para o exterior, para o exercício de atividades laborais, por consistir, em tese, restrição ao pleno direito de locomoção, amparado pela Constituição Federal, pode ser examinada nesta via.
>>//A presunção de não-culpabilidade não exclui a determinação de medidas cautelares, visando eventual aplicação da lei penal, devidamente fundamentadas em fatos concretos, entre elas a apreensão de passaporte.//
>>Se ao paciente já foi concedida autorização para outras viagens, não se concretizando o receio mostrado na determinação da medida cautelar, não se justifica a sua manutenção.
>>Ordem concedida para a devolução do passaporte”((BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. //Habeas Corpus// nº 85495/SP. Relatora: Min. Jane Silva. **DJ**, 12 nov. 2007, grifo nosso.)). 

De qualquer forma, bem alerta o desembargador Paulo Rangel: 

>>“Trata-se de mais uma medida cautelar, não obstante encontrar-se fora do rol do art. 319, visando evitar que o acusado deixe o País como se ele somente pudesse fazê-lo pela via aérea e de posse de um passaporte. Ledo engano. 
>>Para os países do Mercosul não se exige passaporte entre seus integrantes. O acusado, se quiser, pode sair para a Argentina pelo Sul do País, pela via terrestre, que não tem controle nenhum, e chegar no País dos //los hermanos// onde poderá pedir, na Embaixada Brasileira, um novo passaporte como se perdido tivesse o seu. Ou, ainda, sair do País com Carteira Nacional de Habilitação. Imaginamos que a Polícia Federal terá os dados expedidos pelo juiz em seu banco de dados e informações, impedindo a saída do acusado. 
>>Nesse sentido, deve o juiz, para fins de eficácia da medida, comunicar a todas as embaixadas brasileiras nos países estrangeiros a fim de que se abstenham de emitir passaporte ao nacional, adotando as medidas necessárias à sua captura, respeitando os tratados e convenções internacionais”((RANGEL, 2011, p. 876.)). 



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