Independente da escorreita classificação jurídica, ora tida como função constitucional do órgão ministerial, ora como efetivo instrumento de atuação, o poder requisitório objetiva fazer valer concretamente a finalidade institucional do Ministério Público, qual seja, implementar a efetiva defesa social e o resguardo dos direitos fundamentais.
Sob o prisma do sistema acusatório vigente no direito pátrio, detém o Ministério Público o poder de requisitar a instauração de inquérito policial ou requisitar diligências investigatórias sponte propria, não podendo lei infraconstitucional tolher tal instrumento de atuação funcional. Para a consecução de sua destinação constitucional na repressão aos ilícitos penais, a Instituição poderá valer-se de seu poder requisitório aos organismos policiais para a instauração de procedimento investigatório criminal, resguardando o interesse público por desvendar a existência de possíveis delitos.
As requisições trazem consigo a exigência de seu cumprimento. Tratando-se de requisição de instauração de inquérito policial, a autoridade policial destinatária há de observar seu cumprimento, devendo ser creditada ao órgão ministerial requisitante toda e qualquer alegação de ilegalidade ou abuso de poder, sendo, pois, a autoridade coatora.
Em caso de mero encaminhamento de peças de informações à autoridade policial para “providências cabíveis”, o órgão ministerial não exercita, a nosso sentir, o seu poder requisitório, cabendo àquela autoridade a discricionariedade de instauração do procedimento investigatório.
Os destinatários das requisições poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, particulares ou públicas, além de entes despersonalizados.
A requisição, calcada em sede constitucional e no interesse público, se sobrepõe a qualquer outro. Assim, a ocultação ou a recusa no atendimento da requisição ministerial é conduta impeditiva de sua ação e, consequentemente, da justiça, configurando conduta abusiva do destinatário recalcitrante. Por isso, a requisição será endereçada diretamente ao interessado, sendo desnecessário o órgão ministerial dirigir-se ao superior hierárquico do destinatário1).
Qualquer matéria de interesse do Ministério Público que se alinhe na esfera de sua atuação poderá ser objeto da requisição.
A requisição ministerial, regra geral, precede a ação penal, uma vez que é direcionada às investigações que servirão de escora para o ajuizamento da denúncia. Contudo, tem-se que a requisição poderá ultrapassar a fase inquisitiva, remanescendo ao Ministério Público seu poder requisitório, que deve ser orientado para a captação de elementos probatórios necessários à busca da verdade real.
Por outra ótica, o poder de requisição não exclui a intervenção do juiz, como provedor da regularidade do processo, com iniciativa no campo probatório (arts. 156 e 502, caput, ambos do CPP), podendo determinar providências eventualmente pleiteadas pelo Ministério Público e imprescindíveis para a elucidação dos fatos, ou mesmo de ofício2), não estando, na busca da verdade real, sujeito a preclusões3).
As requisições constituem importantíssimo instrumento jurídico de que dispõe o Ministério Público como instituição vocacionada ao desempenho de funções investigatórias, tanto que foram reconhecidas como tal a partir da Carta Magna (art. 129, VIII, CF/88), e previstas em variadas legislações infraconstitucionais.
Por investigação, derivado do latim investigatio, de investigare (indagar, seguir o rastro de, perscrutar), entende-se a pesquisa, seguindo-se os vestígios e indícios relativos a certos fatos, para que se esclareça ou se descubra alguma coisa4).
Nas multivariadas formas de relações sociais, havendo a notícia da prática de um ilícito penal, impõe-se ao Estado o poder-dever de investigar ou esclarecer os fatos, fazendo nascer o jus puniendi e a pretensão punitiva estatal. Surge daí o poder-dever do Estado de colher elementos de convicção capazes de elucidar fatos e sua autoria com o propósito de, eventualmente, deflagrar a competente ação penal. Surge, assim, a noção de investigação criminal, qual seja, aquela atividade inquisitiva destinada à produção e coleta de evidências capazes de apontar a autoria e materialidade delitivas.
Conquanto assuma diversas nomenclaturas no direito comparado, como indagine preliminare, na Itália; vorverfahren e ermittlungsverfahren – procedimento preparatório ou fase de averiguação – na Alemanha; enquête préliminaire e instruction, na França; prosecution e preliminary inquiry, na Inglaterra, etc., no Brasil é tradicional o emprego de investigação criminal5).
A investigação criminal, em suma, aponta para toda e qualquer colheita de informações pré-processuais, direta ou indireta, com o fito de estabelecer o vínculo de causalidade entre a autoria e a materialidade de uma infração penal e todas as suas circunstâncias.
Nesse contexto jurídico-penal, a par de seu inerente poder requisitório, poderá o Ministério Público dispor de diligências investigatórias interna corporis, instaurando procedimento investigatório criminal, colhendo elementos probatórios que julgar necessários, com observância da licitude de sua produção, com o fim de subsidiar a propositura de futura ação penal, visto que detentor do dominus litis.
No caso, não se cuida de presidir a inquéritos policiais, tarefa afeta à Polícia Civil por via de seus valorosos Delegados.
O poder investigatório do Ministério Público decorre da própria Constituição da República, em seu artigo 129, inc. IX6). A norma constitucional em apreço qualifica-se como norma de encerramento, podendo a lei infraconstitucional prever as hipóteses de investigações, o que, de fato, ocorre no cotejo dos artigos 25, caput7), 26, IV8), e 809), todos da Lei nº 8.625/93, e arts. 5º, VI10), e 8º, IV11) e VII12), ambos da LC nº 75/93.
Ora, consoante se extrai das normas infraconstitucionais citadas, quem requisita diligências investigatórias já está executando atos ou diligências de apuração. Ademais, quem realiza atos investigativos, da mesma sorte, já se encontra em vias de investigação. Por isso, não se deve confundir a atividade de polícia judiciária, que é própria dos organismos policiais e cujo esvaziamento não se propõe, com a função investigatória, atribuição ministerial por excelência, fundada no interesse público e na defesa da sociedade, que se vê afrontada por condutas ilícitas, muitas vezes de enorme gravidade e consequências sociais, devendo, por isso, cumprir sua vocação constitucional.
Ademais, a matéria guarda estreita relação temática com as funções constitucionais do Ministério Público, haja vista o disposto no art. 129, I, da Carta, o qual estabelece caber ao Parquet a promoção privativa da ação penal pública, resultando em harmônica interação entre a desafiadora missão de investigar e, sucessivamente, com lastro nos elementos investigativos colhidos – matéria por si só impregnada de essencialidade social – de deflagrar o titular da ação penal o jus accusationis in judicio.
Como bem ponderado por Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly:
“[…] se a intervenção do Ministério Público só se justificasse no instante imediatamente posterior ao relatório de que trata o art. 10 do Cód. de Proc. Penal, haveríamos de concluir, por consequência, que aquele ato constituiria uma esdrúxula e inusitada condição de procedibilidade, o que afronta a unanimidade da doutrina especializada”13).
Sob outro aspecto, não existe no texto constitucional em vigor nenhum monopólio para a realização de toda e qualquer função investigativa. A exclusividade das funções de polícia judiciária federal a que alude o caput do art. 144, §1º, da Constituição da República justifica-se em razão de critérios de organização funcional dos demais órgãos federais indicados pelo art. 144, caput, ou seja, a Polícia Rodoviária Federal e a Polícia Ferroviária Federal14).
As Polícias Civis, no âmbito estadual, exercerão as funções de polícia judiciária, sem caráter de exclusividade, vale repisar. Caso contrário, qual seria o destino das investigações empreendidas no seio dos demais Poderes do Estado?
No Poder Executivo, tramitam variadas apurações que irão desaguar no Ministério Público. Por exemplo, o Banco Central promove investigações no sistema financeiro, com participação efetiva do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros (DECIF); já o COAF, a seu turno, no combate à lavagem de dinheiro, realiza atos investigatórios próprios; a Receita Federal, por meio de suas Delegacias; a Controladoria-Geral da União; o INSS, em relação aos desvios de condutas previdenciárias; as Delegacias do Trabalho, quanto a ilícitos que atentam contra a organização do trabalho ou quanto ao trabalho escravo; o IBAMA, e outros. Por isso, o próprio parágrafo único do art. 4º do CPP rechaça a feudalização da investigação criminal pela Polícia, conferindo o poder investigatório a outras autoridades administrativas, desde que correlatas com sua vocação constitucional ou legal15).
O Poder Legislativo, na mesma senda, instaura CPIs com poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, cujo destino também será o Ministério Público.
No Poder Judiciário, cabe rememorar que, havendo indício de prática de crime cometido por magistrado, a autoridade policial, civil ou militar deverá remeter os autos do inquérito policial ao tribunal competente para fins de prosseguimento da investigação. Vale destacar que a norma legal recomenda apenas a remessa dos autos ao tribunal ou órgão especial competente, sendo, pois, descabido cogitar-se de qualquer autorização da Corte Especial para dar curso ao procedimento investigatório (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar nº 35/79). Segundo o nosso ponto de vista, afigura-se ilegal qualquer dispositivo regimental que imponha condicionantes não previstas em lei. Nesse aspecto, entendeu o STF que o referido dispositivo legal não obstaculiza a atuação interna e externa do Ministério Público, conferindo, pois, legitimidade de exercer sua autonomia administrativa, sob pena de inutilizar as funções constitucionais atribuídas ao Parquet16).
Ademais, a presença do órgão jurisdicional na atividade investigativa, ante o sistema acusatório desenhado pelo Estado Democrático de Direito, é hipótese de exceção, tendo-se em vista o natural e recomendável distanciamento do juiz da função investigatória, figurando o Poder Judiciário, a rigor, como garantidor da legalidade da investigação e resguardo aos direitos e garantias fundamentais do investigado. Por isso, a regra prevista no precitado art. 33, parágrafo único, da LOMAN, lei federal elaborada em momento político distante dos ideais democráticos trazidos pela vigente Carta Magna, há de ser interpretada sob a luz do sistema acusatório, que melhor se coaduna com o 'Estado Democrático de Direito'. Por isso, a iniciativa investigatória ou persecutória por parte do juiz há de ser vista com reservas.
Em decorrência disso, o prosseguimento investigatório contra magistrados, trilhado sob os cuidados do tribunal competente, não aniquila eventuais elementos de convicção carreados ao Ministério Público, ou mesmo aqueles coligidos em fase preparatória, a fim de formar sua opinio delicti, uma vez que destinatário final de toda investigação criminal, excetuado o particular, em casos de ação penal privada.
O mesmo se diga quanto aos membros do Ministério Público (art. 40, III, da Lei nº 8.625/93), havendo transmissão legal da atribuição investigatória ao Procurador-Geral de Justiça. Como se vê, a pretensão ao poder investigatório exclusivo não ressoa como norma afinada com o regime democrático esboçado no texto da Carta Maior.
Outrossim, não há no sistema constitucional brasileiro funções típicas exclusivas. Com isso, o Legislativo não apenas edita leis, mas investiga (CPIs, por exemplo), julga crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente da República e pelo Vice-Presidente, além dos cometidos pelos Ministros do STF, pelo Procurador-Geral da República e pelo Advogado-Geral da União (art. 52, I, e II, da CF/88). O Poder Executivo, igualmente, legisla por via de medidas provisórias. Por sua vez, o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa (cf. art. 93, caput, CF), visto que edita atos normativos regimentais e julga mandado de injunção na ausência de norma regulamentadora (art. 102, “q”, CF/88).
O que autoriza o Ministério Público a investigar não é a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa, cível ou penal), mas sim o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja proteção a Constituição explicitamente confiou ao Parquet.
Por isso, reconhece a doutrina que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva sobre qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta17).
Ante o permissivo constitucional cristalino conferido ao Ministério Público em sua função de investigar, poder-se-ia cogitar de eventual duplicidade de procedimentos investigatórios. Prevenindo o ataque, bem observa Luciano Feldens18) que a duplicidade de investigações não pode ser considerada, em si mesma, como um problema que deve redundar na anulação – ou paralisação – de uma delas. Tal hipótese é comum ocorrência quando temos em andamento uma CPI no Congresso Nacional voltada à investigação de fato, revestida de densidade delituosa. Em tal situação tramitam, em paralelo, um inquérito parlamentar e um inquérito policial, sem que objeção alguma tenha sido ofertada a essa convivência de investigações.
No dizer de Alexandre de Moraes19), não reconhecer ao Ministério Público seus poderes investigatórios criminais implícitos corresponde a diminuir a efetividade de sua atuação em defesa dos direitos fundamentais de todos os cidadãos, cuja atuação autônoma, conforme já reconheceu nosso Supremo Tribunal Federal, configura a confiança de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submissão dos Poderes à lei.
O Supremo Tribunal Federal, por intermédio da 2ª Turma, no julgamento do HC nº 89837/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 20 de outubro de 2009, reconheceu, à unanimidade, o poder investigatório do Ministério Público, facultando-se ao órgão ministerial a instauração de procedimento investigatório a ser por ele presidido, independentemente da existência de inquérito policial sobre os fatos. Idêntica orientação foi adotada no julgamento do HC nº 91661/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10 de março de 2009.
O Conselho Nacional do Ministério Público disciplinou a instauração e a tramitação do procedimento investigatório criminal a ser conduzido pelo Ministério Público por via da Resolução nº 13/2006. No âmbito do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, a matéria mereceu tratamento através da Resolução Conjunta PGJ/CGMP nº 02/2004.
Conquanto ao Ministério Público caiba exercer tarefas investigativas, vislumbra-se a existência de determinados atos que são confiados exclusivamente à atividade judicial. São denominadas cláusulas de reserva jurisdicional, as quais excluem do órgão investigador a possibilidade de órgão estatal investigador praticar diretamente a medida ou o ato, senão mediante a intervenção ou autorização judicial. Como exemplo, temos buscas e apreensões domiciliares, interceptações telefônicas, medidas e prisões cautelares, exceto o flagrante. Tal princípio é de caráter absoluto, sendo, pois, um limitador constitucional aos poderes investigatórios do Ministério Público.
Como limitador da atividade investigatória do Ministério Público, a doutrina aponta o princípio do Promotor Natural, pois ninguém poderá ser 'processado' senão por autoridade dotada de atribuição consoante as regras previamente estabelecidas (art. 5º, LIII, CF). Assim, exige-se que a condução de uma investigação seja realizada por um membro que possua atribuições para o caso concreto, segundo a normatividade previamente estabelecida. Trata-se de uma limitação concreta, pois somente poderá ser aferida diante de um caso real, ante a análise de suas peculiaridades, de modo que se identifique com exatidão o órgão ministerial que congrega as atribuições para seu exame.
A possibilidade de requisição de instauração de procedimento administrativo é realidade fática comum, maxime diante da independência das esferas administrativas, penais e civis (art. 26, III, da Lei nº 8.625/93).
A conduta de servidor público, considerada em sentido amplo, pode desprestigiar a administração pública, ao violar princípios ou regras estruturais ou éticas dos serviços públicos, incidindo o incauto, inafastavelmente, em sanções administrativas. Daí ser facultado ao Ministério Público, sob inspiração da norma constitucional gizada no artigo 129, II, e com supedâneo legal supracitado, requisitar a apuração dos fatos perante a autoridade administrativa competente.
Importa dizer que a conclusão da apuração requisitada, ainda que não esteja atrelada à autuação funcional do órgão ministerial requisitante, deverá ser cumprida, refugindo da esfera de atribuição do destinatário a análise de sua conveniência.
O desatendimento à requisição ministerial poderá ensejar a interposição de mandado de segurança ou mesmo a caracterização dos delitos capitulados no art. 10 da Lei nº 7.347/85 e no art. 11 da Lei nº 8.429/92.