Autores/Organizadores:
Procuradora de Justiça Elaine Martins Parise
Procurador de Justiça João Batista da Silva
Promotor de Justiça Renato Franco de Almeida
Em perspectiva histórica, o constitucionalismo,como movimento jurídico, político e cultural, refletiu os anseios das sociedades por uma eficaz detenção e limitação dos poderes do monarca absoluto, através das declarações de direitos e garantias fundamentais, as quais inseriam, em documentos escritos e solenes, os limites (direitos) e as formas de se efetivar tal limitação (garantias), entre os quais é possível apontar o direito político de participação ativa e passiva da população nos negócios do Estado, por meio de eleições de representantes para os corpos legislativos.
Entretanto, no momento histórico em que se visualizaram as fragilidades e a insuficiência da democracia representativa do liberalismo-burguês, tão elogiada por Tocqueville (2005), na concretização de novos direitos que surgiram em textos constitucionais (direitos sociais), o movimento constitucionalista da época posterior pugnou por uma maior concretização dos documentos constitucionais, notadamente no início do século XX, com a aparição no cenário jurídico-político das Constituições do Estado Social, precipuamente a de Weimar (1919) e a do México (1917).
Da mesma forma que o constitucionalismo moderno do século XVIII engendrou a ideia de um documento que englobasse a organização do Estado e um rol de direitos e garantias fundamentais, de aspecto eminentemente negativo, que limitasse e detivesse o poder estatal, o constitucionalismo contemporâneo reivindicou maior efetividade dos documentos constitucionais, mormente do bloco de dispositivos que posteriormente se denominou Constituição Econômica, como de resto daqueles que previam direitos sociais, que a partir de então seriam conteúdos obrigatórios em quaisquer documentos constitucionais contemporâneos. É o que afirma Almeida, referindo-se especificamente às mudanças dos ordenamentos jurídicos da época:
“Tal preponderância do público sobre o privado irá levar o Estado a uma legislação de caráter socializante, é dizer, a uma preocupação com o aspecto social do direito cada vez mais profunda, surgindo, conseqüentemente, a socialização do jurismo. Isso não importa dizer que o Estado absorveu a sociedade civil (entendida aqui como sociedade burguesa), pois que tal efeito redundaria no Estado totalitário, nem que no primeiro capitalismo – como já anotamos – este fora absorvido por aquela, o que significaria uma sociedade sem Estado”. 1)
E acrescenta:
“Não obstante, a preponderância estatal é sentida em vários ramos do direito privado, mormente no que toca aos vulneráveis, v.g., trabalhadores, locatários, consumidores, etc., cujas relações jurídicas, hodiernamente, já perderam o princípio fulcral de sua existência, qual seja, a absoluta autonomia da vontade nos contratos, à semelhança do que ocorre, v.g., com as relações contratuais trabalhistas, para se tornarem preocupação do Estado e terem tratamento legislativo consentâneo com as diferenças econômicas e sociais existentes entre os envolvidos”.2)
O mesmo fenômeno não poderia deixar de ser sentido especificamente no âmbito dos documentos constitucionais. Sob esse aspecto, Bulos declara:
“É no constitucionalismo contemporâneo que iremos ver, com notável nitidez, o robustecimento daquelas idéias hauridas na segunda metade do século XX, na etapa do constitucionalismo moderno, preconizadas pelo ideário pós-positivista, responsável pelo florescimento de um constitucionalismo principialista, oriundo do reconhecimento da face principiológica do Direito.”3)
Obviamente, a inserção de princípios socializantes e prospectivos no ordenamento jurídico do mundo ocidental, notadamente nas suas Constituições, não ficaria sem uma resposta adequada daqueles que, revolucionários no século XVIII, agora se posicionavam de forma conservadora ante as mudanças da forma dos sistemas político, jurídico e econômico.
Em via de consequência, a doutrina liberal passou a encarar as cláusulas constitucionais que previam os direitos sociais, culturais e econômicos como meras normas de programas (normas programáticas), promessas irrealizáveis concretamente, cujo conteúdo não ultrapassava a boa intenção do legislador constituinte, e assim não ensejavam reivindicação jurídica, dando vez ao que se denominou constituição programática.
É que, como ensina José Afonso da Silva:
“As constituições contemporâneas constituem documentos jurídicos de compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo. […] Esse embate entre o liberalismo com seu conceito de democracia política, e o intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituições contemporâneas, com seus princípios de direitos econômicos e sociais, comportando um conjunto de disposições concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos. O conjunto desses princípios forma o chamado conteúdo social das constituições. […] São os princípios que constituem as normas constitucionais de princípio programático”.4)
E conceitua:
“[…] podemos conceber como programáticas aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”. 5)
A réplica não tardou a surgir. Com efeito, o pós-positivismo, ou, para outros, o neoconstitucionalismo, foi a resposta dada à ausência de normatividade que os liberais-conservadores propunham conferir às Constituições do Estado Social, notadamente do bloco de preceitos que encerravam os direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões6).
O pós-positivismo nasce como teoria interpretativa do Direito, desenganadamente dos textos constitucionais do Estado Social e Democrático, o qual possui como característica predominante atribuir importância aos princípios do Direito, e não somente às leis7). Sem embargo, mais do que ressaltar a importância dos princípios, notadamente aqueles previstos em textos constitucionais, o referido movimento conferiu a necessária normatividade àqueles, assim como aproximou a Ciência Jurídica de seu sentido ético, o que outrora significaria malferimento à hegemonia das regras e sua respectiva normatividade8).
O constitucionalismo moderno, portanto, representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito, reintroduzindo as concepções de justiça e legitimidade. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principialista, proveniente do reconhecimento da face principiológica do Direito, que irá encontrar notável sequência na etapa do constitucionalismo contemporâneo9).
Daí se afirmar hodiernamente que as chamadas normas programáticas devem ser esquecidas na sepultura dos primórdios do liberalismo político, na medida em que quaisquer cláusulas constitucionais, principiológicas ou não, possuem normatividade, conquanto em graus variados10).
Nesse raciocínio, impende esclarecer as principais características dessa nova atitude interpretativa: o pós-positivismo.
Nesse sentido – o de estabelecer a normatividade dos princípios, até mesmo quando em conflito com as regras (leis) – caminham os trabalhos do professor estadunidense Ronald Dworkin, que, ao longo de sua obra, construiu a teoria que ele mesmo denominou de direito como integridade.
Consoante suas lições:
“Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade.”11)
Dessa forma, Dworkin rejeita as teorias jurídicas comuns, tais como o positivismo e o jusnaturalismo, em razão de sua incapacidade de alcançar a coerência que todo ordenamento jurídico exige. Para o autor, a primeira corrente traduz-se no “ponto de vista da maioria dos leigos e o hino dos conservadores em questões de direito.”12)
Na segunda:
“O pragmático adota uma atitude cética com relação ao pressuposto que acreditamos estar personificado no conceito de direito: nega que as decisões políticas do passado, por si sós, ofereçam qualquer justificativa para o uso ou não do poder coercitivo do Estado.”13)
Para rechaçar, como afirmado, as referidas teorias jurídicas como fontes interpretativas adequadas à consecução da integridade no Direito, Dworkin parte de uma premissa inegável:
“Mas as pessoas reais na vida política comum atuam dentro de uma estrutura política e também sobre ela. Para nós, a política é mais evolutiva que axiomática; reconhecemos, ao trabalharmos em prol de um Estado perfeitamente justo, que já pertencemos a um Estado diferente.”14)
Assim, a coerência entre os princípios jurídicos de uma comunidade será o norte e a vinculação para a atividade do legislador e do julgador, principalmenteo julgador constitucional, que não poderá fazer abstração da estrutura política e jurídica de sua comunidade, assim como do passado convencionalista ou do futuro pragmático15). Não se trata, portanto, de opção por uma ou por outra concepção, porém, de um tertius genus, que dá relevância a todas dentro do espectro coerente dos princípios constitucionais. Nessa linha de pensamento teórico, pois, poder-se-á vislumbrar que:
“A integridade também contribui para a eficiência do direito no sentido que já assinalamos aqui. Se as pessoas aceitam que são governadas não apenas por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento.”16)
“É sob esse parâmetro que se dará o aperfeiçoamento da estrutura política, moral e jurídica da sociedade, como um todo íntegro que despreza a interpretação literal de dispositivos legais, assim como a existência de direitos invioláveis e imutáveis, temporal e espacialmente, eis que, à luz da teoria em consideração, […]
Denomino princípio um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.”17)
Conquanto da denominação se infira, prima facie, a correspondência tão somente a direitos individuais e, portanto, como alhures afirmado, uma conceituação estreita18), forçoso reconhecer que a concepção ofertada pelo professor norte-americano não exclui os bens coletivos, senão que os insere naquilo que conceituamos como interesses segmentais, expressão mais adequada para a classificação dos interesses existentes em sociedades pluralistas, como as contemporâneas. Não se deve pressupor a inexistência de classes socioeconômicas díspares, pois esse raciocínio constituiria um verdadeiro absurdo, na medida em que o nosso próprio sistema econômico isso impõe. Entretanto, pensamos ser necessário apreender que, com a pluralidade das sociedades contemporâneas, aquela dicotomia na qual os pensadores de formação marxista dividiram a sociedade é, atualmente, insuficiente para traduzir os fenômenos sociojurídicos. Em consequência, uma das características possíveis de apontar concerne ao fato de que o interesse segmental rejeita a concepção organicista de sociedade (o todo acima da parte), assim como aquela individual (a parte somente compõe o todo).
De qualquer forma, impossível desprezar o conceito oferecido por Alexy, segundo o qual:
“[…] los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos”.19)
Em retorno ao tema, conferindo importância e normatividade aos princípios, notadamente aqueles insculpidos em textos constitucionais, o pós-positivismo não olvida – antes propõe – a perspectivaque se deve ofertar ao fundamento filosófico dos princípios que encerram direitos fundamentais, norte interpretativo de todo o corpo constitucional, um verdadeiro quadro de valores não estático a orientar o trabalho do intérprete. Assim diz Bulos:
“[…] nas constituições dirigentes, a exemplo da brasileira de 1988 e da portuguesa de 1976, os direitos e garantias fundamentais funcionam como parâmetros, ou normas de referência, servindo para desvendar o exato alcance do bloco de constitucionalidade. Nessas cartas fundamentais, há amplo catálogo de liberdades públicas, que constitui um meio hábil para examinar a legitimidade e a constitucionalidade das leis e dos atos normativos”.20)
Permitimo-nos, agora, fazer um corte no presente raciocínio com o escopo de demonstrar, também, que o pós-positivismo se fundamenta no relativismo filosófico, na medida em que supõe que a existência dos direitos fundamentais, bem como sua densidade normativa, deve variar tanto no tempo quanto no espaço.
Com efeito, o fundamento filosófico dos direitos fundamentais, no final do século XVIII, restringia-se ao seu caráter natural, no sentido de que, antes mesmo da personificação do Estado e da aparição da respectiva Constituição, o homem e o cidadão possuíam direitos sagrados e invioláveis pelos governantes. Daí o insuspeito teor da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, já em seu art. 1°, asseverava tal característica. É que, como salienta Bobbio:
“Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos – que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.21)
E, especificamente sobre o caráter relativista dos direitos fundamentais, ensina o mestre de Turim:
“Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, não há por que ter medo do relativismo. A constatada pluralidade das concepções religiosas e morais é um fato histórico, também ele sujeito a modificação. O relativismo que deriva dessa pluralidade é também relativo. E, além do mais, é precisamente esse relativismo o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, dos mais celebrados, como a liberdade de religião e, em geral, a liberdade de pensamento. Se não estivéssemos convencidos da irresistível pluralidade das concepções últimas, e se, ao contrário, estivéssemos convencidos de que asserções religiosas, éticas e políticas são demonstráveis como teoremas (e essa era, mais uma vez, a ilusão dos jusnaturalistas, de um Hobbes, por exemplo, que chamava as leis naturais de teoremas), então os direitos à liberdade religiosa ou à liberdade de pensamento político perderiam sua razão de ser, ou, pelo menos, adquiririam um outro significado: seriam não o direito de ter a própria religião pessoal ou de expressar o próprio pensamento político, mas sim o direito de não ser dissuadido pela força de empreender a busca da única verdade religiosa e do único bem político”.22)
Bem se nota a natureza histórica e, portanto, o caráter relativista dos princípios que encerram os direitos fundamentais.
O mesmo relativismo se pode perceber em Dworkin, na construção do seu direito como integridade 23).
É imperioso divisar, assim, que os princípios, em especial aqueles que inscrevem os direitos fundamentais, devem possuir como fundamento filosófico o relativismo, em virtude de seu patente caráter eminentemente histórico.
Por corolário, impõe-se reconhecer que o absolutismo filosófico (e, por consequência, o absolutismo jurídico) deve radicar nos recantos da obscuridade histórica da Idade Média e suas inquisições, não se adequando hodiernamente ao pluralismo social, econômico, político e jurídico.
Forçoso reconhecer, dessarte, o acerto das palavras de Kelsen, no particular, segundo as quais
“ao pressuposto da existência absoluta corresponde a possibilidade da verdade absoluta e valores absolutos, negados pelo relativismo filosófico, que só admite uma verdade relativa e valores relativos. […] O absoluto implica necessariamente a perfeição”.24)
Nessa perspectiva, a natureza histórica, e não, natural dos direitos fundamentais e dos princípios que os fundamentam avulta de importância, na medida em que se torna amplo espectro de diretriz interpretativa de todo o corpo da Constituição, pois não se mostra constitucionalmente adequada a atitude interpretativa que olvide os caracteres preliminar e vinculante dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, os quais se impõem a quaisquer leituras do texto constitucional.
Consequência necessária dessa relatividade é que direitos e garantias fundamentais não gozam de certeza absoluta no significado de seus signos, uma vez que a sua densificação normativa será mutável, em tempos e lugares distintos. Ainda ensina Bobbio:
“Há três modos de fundar os valores: deduzi-los de um dado objetivo constante, como, por exemplo, a natureza humana; considerá-las como verdades evidentes em si mesmas; e, finalmente, a descoberta de que, num dado período histórico, eles são geralmente aceitos (precisamente a prova do consenso) […]”.25)
O terceiro modo de justificar os valores consiste em mostrar que são apoiados no consenso, o que significa que um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito. Com o argumento do consenso, substitui-se pela prova da intersubjetividade a prova da objetividade, considerada impossível ou extremamente incerta. Trata-se, certamente, de um fundamento histórico e, como tal, não absoluto: mas esse fundamento histórico do consenso é o único que pode ser factualmente comprovado.
Destarte, impende reconhecer que a concretização dos direitos e garantias fundamentais – e dos princípios que os animam – traduz-se em um processo paulatino, coerente e permanente.
Nessa linha de raciocínio, esclarece a doutrina que existe uma subcorrente que em nada é incompatível com o pós-positivismo, antes o ratifica Mendes:
“Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo. De igual modo, veiculam um apelo aos realizadores da Constituição para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar os seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretações expansivas”.26)
Toda essa atitude interpretativa, que tem fulcro no pós-positivismo, desaguará em condutas a serem tomadas concretamente na averiguação da constitucionalidade das leis e dos atos normativos primários, seja à luz do controle difuso, seja do controle concentrado.
Com efeito, ao assumir posição que confira normatividade máxima a princípios insertos no texto constitucional, notadamente aqueles que encerram direitos fundamentais, o intérprete deverá estar cônscio de três coisas, a saber: a) que tais princípios informam, de forma cogente, a interpretação das demais normas constitucionais; b) que, além disso, os princípios insertos na Constituição vinculam a interpretação das normas infraconstitucionais; c) que a concretude normativa ofertada a um princípio, em um determinado caso concreto, poderá não ser a mesma em outra hipótese com a qual se depare.
Nessa medida, é possível, como sói acontecer, segundo Mendes,
“[…] que, nos casos concretos, a otimização de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poderá implicar a simultânea compreensão, ou mesmo o sacrifício, de iguais direitos de outrem, direitos que constitucionalmente também exigem otimização – o que, tudo somado, contrariaria a um só tempo tanto o princípio da unidade da Constituição quanto o da harmonização –, em face disso, impõe-se harmonizar a máxima efetividade com essas e outras regras de interpretação, assim como impõe-se conciliar, quando em estado de conflito, quaisquer bens ou valores protegidos pela Constituição”.27)
Perante a grave observação doutrinária, devemos, inicialmente, distinguir – uma vez que a Constituição possui tanto regras como princípios – entre o aparente conflito entre regras e a aparente colisão entre princípios, pois as respectivas soluções diferem, seja em qualidade, seja em quantidade.
Isso porque, na medida em que a regra possui seu código de abordagem do lícito/ilícito, os princípios ofertam uma orientação que, uma vez seguida, não extinguirá definitivamente o grau de vinculação que outro princípio possa oferecer28). Assim, em um conflito aparente de regras, uma prevalecerá em detrimento de outra, e a preterida restará extinta ou inválida, segundo os padrões aceitos do sistema jurídico em questão (princípio cronológico, hierárquico, da especialização, etc.).
O mesmo não ocorre com os princípios. Em eventual colisão aparente destes, aquele que prepondera não extingue a força vinculante do outro, senão no caso apreciado, ante a opção feita pelo primeiro. Enfim, os princípios enunciam “uma razão que conduz o argumento em uma certa direção […]”.29). Em consequência, os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm, a dimensão de peso ou importância, uma vez que, no que toca àquelas, ou são aplicáveis ou não o são na regulamentação de um determinado comportamento. Daí o professor da New York University afirmar:
“Mas não podemos dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. É possível inferir, assim, que o conflito de regras se resolverá com a invalidação de uma delas. Ao revés, a colisão de princípios se resolverá pela preponderância, em determinada hipótese concreta, de um sobre o outro, segundo a proporcionalidade metodológica utilizada pelo intérprete, evidenciando, mais uma vez, seu caráter relativo perante a vida concreta. Imperioso afirmar, de vez, que a resolução da colisão aparente entre princípios se reconduzirá à metodologia ofertada pela proporcionalidade”.30)
Cabe evidenciar, por oportuno, que a proporcionalidade, entendida por muitos como um princípio com autonomia, encerra, a nosso aviso, tão somente uma metodologia de interpretação, com suas próprias características, visto que não estão em estado relacional com algo diferente, para ser, ela própria, ponderada31).
Destarte, nos informa Alexy:
“Ya se ha insinuado que entre la teoría de los principios y la máxima de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y ésta implica aquélla. Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él”.32)
Enquanto a proporcionalidade em sentido estrito (mandato de ponderação) se reconduz às possibilidades jurídicas de realização do princípio em consideração (inexistência de outro também fundamental que com ele colida), a necessidade concerne à ideia de meio (modo) menos gravoso à violação de um princípio de direito fundamental (possibilidade fática). Já a adequação ou a pertinência revela-se como o meio correto de se alcançar um determinado fim.
Em outras palavras, é possível asseverar que:
“Desses elementos o primeiro é a pertinência ou aptidão que nos deve dizer se determinada medida representa 'o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público', conforme a linguagem constitucional dos tribunais. Examina-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Logo se percebe que esse princípio confina ou até mesmo se confunde com o da vedação de arbítrio, que alguns utilizam com o mesmo significado do princípio geral da proporcionalidade.
[…]
O segundo elemento ou subprincípio da proporcionalidade é a necessidade […]. Pelo princípio ou subprincípio de necessidade, a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária. […]”.33)
Finalmente, deve-se considerar o terceiro critério ou elemento de concretização do princípio da proporcionalidade, que consiste na proporcionalidade mesma, tomada stricto sensu. A escolha, neste caso, recai sobre o meio ou os meios que, especificamente, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo.
Como não poderia deixar de ser, a percepção desse novo aspecto dos princípios, notadamente os constitucionais, aliada ao relativismo de seus significados no momento de eventual colisão, careceu de uma releitura da posição até então ocupada pelos tribunais, desenganadamente aqueles que exercem, como o Supremo Tribunal Federal, a jurisdição constitucional.
Assim sendo, a perfeita conformação dos princípios e dos preceitos constitucionais referentes a direitos culturais, sociais e econômicos, de magnitude constitucional, à luz do pós-positivismo jurídico, exigiu algumas adaptações necessárias, seja para coibir as chamadas omissões inconstitucionais, seja para corrigir ações incompatíveis com o texto constitucional, à luz do primado da supremacia constitucional. Decorre da segunda a mitigação do princípio do primado da lei, que cede espaço ao primado da constituição, na medida em que o trabalho realizado pelo legislador ordinário não é livre nem absoluto, senão condicionado e vinculado às cláusulas constitucionais de regência34). Avulta, nesse momento, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos primários incompatíveis, formal e materialmente, com o quantum estabelecido na Constituição.
“Essa constatação é importantíssima, pois demonstra que o legislador não é um ser ilimitado. Não poderá sair legislando do modo como quiser e da maneira que bem entender. Sua liberdade circunscreve-se à idéia de direito e de justiça plasmada na Carta Maior.”35)
Consequentemente, enche-se de realce a atividade levada a efeito pelos tribunais incumbidos de aferir a compatibilidade ou não desses atos normativos primários: a jurisdição constitucional.
Nessa esteira, é possível asseverar que os órgãos que a exercem, diante de documentos constitucionais que não mais internalizavam tão somente a ideologia liberal – organizando o Estado e prevendo direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdades negativas) – não podiam renunciar aos seus destinos constitucionais e, à luz de cláusulas constitucionais com densidade normativa e diretiva, tiveram que tomar a si a incumbência de concretizar direitos fundamentais de outras dimensões (positivos), notadamente os direitos culturais, econômicos e sociais, em virtude das não raras moras dos corpos legislativos.
Entretanto, imperioso assinalar que o novo status conferido aos órgãos da jurisdição constitucional revelou um aspecto inconcebível à luz da doutrina liberal.
Com efeito, forçoso reconhecer que atualmente não se pode admitir que o juiz – notadamente aquele que exerce a jurisdição constitucional – seja apenas a boca da lei. Definitivamente, não devemos deslembrar que juízes, ordinários ou constitucionais, julgam – mesmo que inconscientemente – consoante princípios políticos, sendo de uma candura incomensurável o raciocínio oposto.
Não pretendemos afirmar com isso que os juízes exercem suas atividades judicantes consoante ideologias político-partidárias. Ao revés, os condicionamentos do julgador, notadamente aquele que exerce a jurisdição constitucional, dão-se na medida da aceitação dos ideais políticos e axiológicos plasmados nos documentos constitucionais. Isso porque, como lembra Dworkin, deve-se rejeitar:
“[…] a opinião, popular, mas irrealista, de que tais convicções não devem representar absolutamente nenhum papel essas decisões, que o Direito e a política pertencem a mundos inteiramente diferentes e independentes. Mas também rejeita a visão oposta, de que Direito e política são exatamente a mesma coisa, que os juízes que decidem casos constitucionais difíceis estão simplesmente votando suas convicções políticas pessoais como se fossem legisladores ou delegados de uma nova assembléia constituinte”.36)
E, por corolário, afirma categoricamente:
“Naturalmente, as decisões que os juízes tomam devem ser políticas em algum sentido. […] Um juiz que decide baseando-se em fundamentos políticos não está decidindo com base em fundamentos de política partidária. Não decide a favor da interpretação buscada pelos sindicatos porque é (ou foi) um membro do Partido Trabalhista, por exemplo. Mas os princípios políticos em que acredita, como, por exemplo, a crença de que a igualdade é um objetivo político importante, podem ser mais característicos de um partido político que de outros”. 37)
Consequentemente:
“A visão correta, creio, é a de que os juízes baseiam e devem basear seus julgamentos de casos controvertidos em argumentos de princípio político, mas não em argumentos de procedimento político”.38)
Infere-se, portanto, que a conduta judicial, quando da proferição de decisões com fulcro em princípios políticos, não pode ser visualizada como uma atitude partidária do julgador, senão de obediência às condicionantes da filosofia política da comunidade, plasmadas no diploma constitucional, na qual o juiz está inserido.
Destarte, é possível asseverar que em todos os julgamentos, sejam os proferidos na jurisdição constitucional – em que são mais perceptíveis os fundamentos políticos da decisão –, sejam os prolatados na jurisdição ordinária, o juiz está vinculado aos fundamentos do ideal político de sua comunidade.
Vinculando-se o direito brasileiro à família da civil law, é pertinente afirmar que o fundamento político de toda decisão deverá estar em consonância com os princípios, expressos ou implícitos, insertos na Constituição de 1988, na medida em que o Estado de Direito, assentado na Constituição, não se resume a uma concepção centrada no texto legal39), mas naquela centrada nos direitos40). Isso porquanto essa segunda concepção:
“[…] pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e políticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos quando da exigência de cidadãos individuais por meio de tribunais e outras instituições judiciais do tipo conhecido, na medida em que isso seja praticável.
[…] Não distingue, como faz a concepção centrada no texto legal, entre o Estado de Direito e a justiça substantiva; pelo contrário, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique”.41)
Não é possível, portanto, inferir que a concepção do Estado de Direito, como concepção centrada no direito, importa, em verdade, a aplicação de direitos naturais – não positivados – ou quaisquer formas de superdireitos, de modo símile ao que ocorre no direito alemão, ao menos em sistemas jurídicos de constituição rígida.
É que, mesmo no pós-positivismo – como já assinalado –, “a legislação continua a exercer influência sobre a questão de quais direitos as partes têm, no modelo centrado nos direitos, mesmo quando direitos morais de fundo também exercem uma influência”42). Daí não poderem prevalecer princípios que não dialoguem com aqueles que se extraem das normas jurídicas em seu conjunto, pois “a concepção centrada nos direitos supõe que o livro de regras representa as tentativas da comunidade para captar direitos morais e requer que qualquer princípio rejeitado nessas tentativas não tenha nenhum papel na prestação jurisdicional”.43)
Sob esse prisma, faz-se mister assinalar que, nos sistemas de constituição rígida e dirigente – como o nosso –, os princípios políticos diretores da atividade judicial – e que devem servir para fundamentá-la – não serão extraídos indutivamente do conjunto de regras aprovadas pelos corpos legislativos, senão que estarão plasmados, explícita ou implicitamente, no corpo do documento constitucional, carecendo, deste modo, da dedução, para que sejam compreendidos e se tornem conformadores da realidade social. É o que ocorre atualmente, v. g., com o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que deve ser relido, sob pena de incompatibilidade, à luz dos princípios e regras contidos na Constituição de 1988.
Infere-se, portanto, que o argumento de princípio político deverá fundamentar as decisões judiciais, mormente aquelas proferidas na jurisdição constitucional, condicionado pelo ideal da sua comunidade, isto é, aquilo que estiver inserido, explícita ou implicitamente, no texto constitucional.
O mesmo ocorre com os membros do Ministério Público quando no exercício de suas atribuições, ordinárias ou constitucionais.
Vinculado que está – como de resto, qualquer outra instituição estatal – aos princípios políticos estampados no texto constitucional, notadamente àqueles que encerram direitos fundamentais, o Ministério Público, como instituição democrática, não pode se furtar a contribuir para a conformação e a concretização, na linha teórica do pós-positivismo, das cláusulas constitucionais, seja em virtude de uma omissão legislativa, seja em razão de uma ação legislativa incompatível com a ideia de justiça que a unidade da Constituição incorpora.
Daí se infere que a instituição não poderia se colocar à margem dessa nova atitude interpretativa surgida no panorama jurídico-político.
É nessa ambiência hermenêutica que surgiu, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, através da Resolução PGJ n° 77, de 16 de setembro de 2005, a Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade (CCConst), que possui como precípua a atribuição de provocar o controle abstrato de constitucionalidade das leis e dos atos normativos primários estaduais e municipais pelo Tribunal de Justiça do Estado, tendo como parâmetro a Constituição do Estado.
Crendo na fragilidade do sistema democrático representativo em concretizar eficazmente as necessidades das sociedades modernas, na insuficiência do positivismo normativista como teoria adequada à interpretação dos dispositivos constitucionais, mormente os que encerram princípios, em razão de sua abertura de significados, e na utopia que o direito dito natural encerra, a Coordenadoria trabalha com o escopo de teóricos do pós-positivismo jurídico na interpretação das cláusulas constitucionais principiológicas, especificamente, conferindo-lhes a normatividade necessária para coibir excessos parlamentares (desvios ou excessos legislativos), ou para suprir, mediante a provocação da jurisdição constitucional, a mora legislativa.
Podemos citar, a título de exemplo, o que ocorre em relação a um assunto que atormenta a todos: o nepotismo na administração pública.
A Coordenadoria firmou entendimento segundo o qual a lei municipal que proíbe a contratação de pessoas que possuam determinado grau de parentesco com agentes políticos municipais não se mostra inconstitucional à luz do princípio da interdependência entre os poderes, como reiteradas vezes afirmado, muito menos padece do vício de origem, consubstanciado na violação da iniciativa legislativa reservada, na medida em que a matéria ali regulada não se insere nos assuntos de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (CF/88, art. 61, § 1°), que carece de interpretação restritiva, em ordem a excluir quaisquer aproximações analógicas.
De fato, o diploma legal não malfere o princípio da interdependência entre os poderes – do qual o primeiro (vício de iniciativa) é consequência. Isso porque não há que se falar, como assentado, em regulação pelo Poder Legislativo de matéria afeta a assuntos intestinos do Poder Executivo, porquanto, ao editar a lei com esse específico conteúdo, o Poder Legislativo estará, tão somente, conferindo concretização aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativas e, sob certo prisma, também ao da eficiência administrativa. É possível perceber que a interpretação conferida às leis que proíbem o nepotismo no âmbito da administração pública está embasada na hermenêutica pós-positivista.
Sendo lido sob a perspectiva dos princípios insertos na Constituição de 1988, confere-se maior peso àqueles norteadores da administração pública, em especial aos da moralidade e da impessoalidade, além de se ofertar uma necessária revisão do princípio da separação e da independência entre os poderes44).
Independentemente do assunto tratado, o que se revela importante é que tanto juízes quanto membros do Ministério Público não fiquem à margem dessa nova hermenêutica constitucional e visualizem, lado outro, fenômeno já detectado alhures: a constitucionalização do direito pátrio, mesmo do ramo denominado direito privado.