Outra alegação de nulidade comum diz respeito ao fato de o magistrado indeferir pedido de realização de exame de dependência toxicológico requerido pela defesa.
Contudo, o referido exame pode ser negado desde que constatada a sua dispensabilidade. O fato de o recorrente ser usuário não é suficiente para justificar a necessidade do exame de dependência química, pois sua efetiva necessidade emana da existência de dúvida sobre sua normalidade psíquica, em decorrência do vício. Nesse sentido:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXAME DE DEPENDÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA. INTEMPESTIVIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DO WRIT. A realização do exame de dependência toxicológica, nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes, situa-se no juízo de sua necessidade, cabendo ao magistrado aferir a real necessidade do exame para a formação de sua convicção, não consubstanciando cerceamento de defesa o seu indeferimento. Não há que se falar em nulidade do ato judicial, configurado no indeferimento de pergunta à testemunha, se o fato já estava esclarecido e inexistiu prejuízo à defesa. A intempestividade do mandado de busca e apreensão não invalida a ação dos policiais, pois o delito de tráfico, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, possibilitando o flagrante em qualquer momento. Ordem denegada”1)
“TÓXICOS - AUSÊNCIA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE JUSTIFICAM A SUA DISPENSA - NULIDADE INEXISTENTE - MOMENTO ADEQUADO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE - PRECLUSÃO. A falta de realização do exame pericial de dependência toxicológica não configura nulidade processual se outros elementos de convicção durante a instrução probatória justificarem a sua dispensa. O momento adequado para a realização da perícia é o imediatamente após a declaração do réu de que é dependente do uso de substância entorpecente. Se não alegada a nulidade processual, pela ausência do exame de dependência toxicológica, no prazo a que alude o art. 571, II, do Código de Processo Penal, a matéria resta preclusa”2).
Por oportuno, forçoso consignar que o não deferimento da realização de exame de dependência toxicológica não pode ser considerado cerceamento de defesa, visto tratar-se de ato discricionário do juiz, que, visualizando estar em questão prova prescindível ao seu convencimento, não estará obrigado a deferi-la. Nesse sentido o escólio pretoriano:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TÓXICO - TRÁFICO - ART. 12, C/C 18, III, DA LEI Nº 6.368/76 - AUSÊNCIA DE RAZÕES RECURSAIS DE UM DOS RÉUS - FATO QUE NÃO OBSTA O CONHECIMENTO E JULGAMENTO DO APELO - INTELIGÊNCIA DO ART. 601, ‘CAPUT’, DO CPP - PRELIMINAR - NÃO-REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO À DEFESA DO ACUSADO - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DELAÇÕES DE CO-RÉUS AMPARADAS POR DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 16 DA LEI DE TÓXICOS - INVIABILIDADE - DESTINAÇÃO MERCANTIL PATENTE - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS, REJEITADA A PRELIMINAR. a ausência de razões recursais, apesar de satisfeita a intimação, não impede o conhecimento e julgamento do apelo, a teor do disposto no art. 601, ‘caput’, do CPP, devendo o Tribunal ‘ad quem’ revisar toda a matéria objeto de análise pela primeira instância; o Juiz, na condução do processo, não está obrigado a deferir quaisquer pedidos de produção de prova feitos pela defesa, se prescindíveis para a formação de seu convencimento, vez que vigora no ordenamento pátrio o princípio da Livre Convicção Motivada do Magistrado; restando comprovada a natureza entorpecente da substância encontrada, bem como as condutas dos réus de ‘trazer consigo’; ‘ter em depósito’ ou ‘transportar’, sem autorização, respondem os mesmos pelas penas previstas no artigo 12, da Lei nº 6.368/76”3).
Dessa forma, constata-se que o exame de dependência toxicológica somente é essencial quando há dúvidas sobre a integridade mental do réu, em virtude do vício; caso contrário, é prescindível.