Nulidade do feito por suposta ocorrência de flagrante forjado por policiais militares constitui outra preliminar bastante debatida na área de tóxicos.
Nesse contexto, não se pode olvidar que cabe à defesa comprovar a ocorrência de “flagrante forjado” perpetrado pelos policiais militares. Nesse particular, o ônus probatório se inverte, à luz do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sob pena de ser criada uma infalível válvula de escape, já que bastaria ao réu aduzir a existência de “flagrante forjado”, para conseguir sua absolvição, sem nenhum respaldo nas provas colacionadas nos autos; isso somente serviria para fazer imperar a impunidade. Nesse sentido o professor Jorge Vicente de Paula esclarece em seu livro:
“Encontramos prevalência na doutrina em lecionar que nos fatos constitutivos de direito o ônus é do acusador, enquanto os fatos impeditivos, extintivos e modificativos incubem ao acusado. Os fatos constitutivos dizem respeito unicamente à tipicidade e autoria do delito. Portanto, ao acusador compete provar se realizou a conduta típica e que o acusado foi o autor. Ao réu cabe provar os fatos: a) extintivos (v.g., causas de extinção de punibilidade); b) impeditivos, relacionados com a exclusão da vontade livre e consciente de praticar o fato (erro de fato, coação irresistível, causas de extinção da culpabilidade); c) modificativos, que são aqueles que excluem a antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, etc.). 1)
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência mineira:
“Ementa: PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - FLAGRANTE FORJADO - AUSÊNCIA DE PROVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - COMBINAÇÃO DE LEIS - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - CABIMENTO - MEDIDA MAIS BENÉFICA - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. A prova testemunhal, aliada aos demais elementos de convicção disponíveis nos autos, é suficiente para fundamentar o édito condenatório. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam no sentido de que os policiais deixaram de agir escorreitamente, ou de que tinham algum interesse em incriminar falsamente o agente. O flagrante forjado ou preparado ocorre quando o agente vem a delinqüir induzido por policial, ou seja, acontece por força de uma situação simulada por alguém para levá-lo a praticar uma ação criminosa. Não ocorrendo essa hipótese, não há falar em flagrante forjado. Restando fartamente comprovado que o réu praticou ao menos três, das dezoito condutas previstas no art. 12 da Lei nº 6.368/76, quais sejam ‘trazer consigo’, ‘oferecer’ e ‘entregar a consumo’, impossível se apresenta a desclassificação do fato para o delito de uso de substância entorpecente. É impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à penalidade fixada por crime cometido na vigência da Lei nº 6.368/76, uma vez que a aplicação da simbiose de textos legais produziria uma lex tertia de Tóxicos, que seria diversa, tanto da antiga quanto da atual, o que acabaria por acarretar benefícios exagerados e injustos, não atingindo a dupla finalidade da pena. Em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, a nova lei (11.343/2006) não se afigura mais benéfica e, portanto, não retroage, porquanto recrudesceu a pena mínima abstratamente considerada, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (Lei nº 6.368/76), para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (Lei nº 11.343/06). A pena restritiva de direitos há que ser suficiente para o desestímulo e a repreensão da conduta delituosa, admissível a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, do CP. Recurso parcialmente provido. V.V.P.: PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPRAOVADAS - APLICAÇÃO DISPOSITIVO CONSTANTE DO ART. 33., §4º, DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE . A circunstância que privilegia o delito (art.33, § 4º, da Lei 11.343/06) afasta a equiparação com hediondez tratada na Lei 8.072/90. Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL”2).
“PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - FLAGRANTE FORJADO - AUSÊNCIA DE PROVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - COMBINAÇÃO DE LEIS - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - CABIMENTO - MEDIDA MAIS BENÉFICA - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. A prova testemunhal, aliada aos demais elementos de convicção disponíveis nos autos, é suficiente para fundamentar o édito condenatório. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam no sentido de que os policiais deixaram de agir escorreitamente, ou de que tinham algum interesse em incriminar falsamente o agente. O flagrante forjado ou preparado ocorre quando o agente vem a delinqüir induzido por policial, ou seja, acontece por força de uma situação simulada por alguém para levá-lo a praticar uma ação criminosa. Não ocorrendo essa hipótese, não há falar em flagrante forjado. […]”3).
É interessante, ainda, ponderar que a conduta dos policiais esteve voltada para surpreender o réu e não para gerar o crime e acrescentar que o delito de tóxicos é de natureza permanente, consumando-se com a simples posse da substância entorpecente para venda em desacordo com determinação legal.
Nesse sentido, a jurisprudência pacificada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“EMENTA – ‘HABEAS CORPUS’ - Flagrante preparado - Inexistência - Crime permanente - Precedente do STF – ‘Inocorre flagrante preparado em sede de crime permanente, porquanto o crime preexiste à ação do agente provocador’ - Liberdade provisória - Concessão - Impossibilidade - Presença dos requisitos da preventiva - Não se defere liberdade provisória ao réu, cuja manutenção da custódia faz-se necessária como garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, independentemente de suas qualidades pessoais - Excesso de prazo - Instrução criminal já encerrada, estando os autos na fase de alegações finais - Inexistência de constrangimento ilegal - Súmula nº 17 do TJMG - Súmula nº 52 do STJ - Estando encerrada a instrução criminal, não há falar-se em constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa - Ordem denegada”4).
Este é, também, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
“Lei de Tóxicos. Posse e venda de maconha. Flagrante preparado. Inteligência da Súmula 145 do STF. A operação preparada de venda de droga não nulifica a denúncia se esta se funda também no fato da posse, constatado como preexistente à simulação policial”5).
“O flagrante preparado em ação de venda de droga não anula o processo-crime se a condenação está fundada também na posse, preexistente à simulação policial.” 6)