Trata-se do denominado crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, no qual são descritas duas ou mais condutas, perfazendo-se o crime com a realização de qualquer delas. É claro que o magistrado, no caso da prática de mais de uma conduta, verificando a maior lesividade causada pelas diversas ações típicas perpetradas em um único contexto, deverá levar em conta, na fixação da pena, o maior perigo social que as condutas representam. Por esta razão, o art. 33 possui uma pena de reclusão de 5 a 15 anos, além de multa.

Não obstante o exposto, é possível a ocorrência de concurso de crimes, mesmo se tratando de delito de ação múltipla, quando as condutas ocorrerem em contextos fáticos diversos. A respeito da possibilidade da ocorrência de concurso, trazemos à baila a lição dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“O presente delito é clássico exemplo de tipo misto alternativo, aplicando-se o princípio da alternatividade caso o agente, dentro de um mesmo contexto fático, pratique mais de uma conduta. Assim, no caso de importar e vender a mesma cocaína, responderá por apenas um crime. Porém, caso os contextos fáticos sejam diversos, responderá por concurso de crimes. Portanto, se importa maconha e vende cocaína, responderá por dois crimes, em concurso” ¹⁾.

Nesse sentido encontra-se, também, a lição do procurador de justiça criminal do MPRS Gilberto Thums e do advogado criminalista Vilmar Pacheco:

“É possível que ocorra uma situação de concurso de crimes de entorpecentes (concurso material, crime continuado). Supondo a hipótese de um agente preso em flagrante por tráfico de drogas e, uma semana após fugir do presídio, sendo novamente preso por outra conduta de tráfico. Nesse caso, se o intervalo de tempo entre um crime e outro for igual ou inferior a 30 dias, pode-se reconhecer a figura do crime continuado. No caso de mediar tempo superior a este parâmetro, tem-se a figura do concurso material de crimes. Não se pode confundir com a situação de quem comete várias condutas típicas num único contexto fático, hipótese de crime único. Nem se pode imaginar que, uma vez preso o agente por tráfico de drogas, possa continuar a traficar sem cometer nova figura típica. É o caso de quem foi preso em flagrante por tráfico e, no presídio, continua a desenvolver o mesmo comportamento. Haverá, neste caso, concurso de crimes. Esta situação também se caracteriza no caso de haver crimes conexos, como roubo, homicídio etc.”²⁾.

Insta observar que é possível que o elemento faça parte de mais de uma associação para o tráfico, sendo tais delitos praticados em circunstâncias diversas e com criminosos diferentes, o que caracteriza o concurso material e afasta a alegação de crime continuado. Nesse sentido a jurisprudência mineira:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - HABITUALIDADE CONSTATADA - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Constatado que a agravante exercia o tráfico de drogas em associação com grupos alternados, inexistindo identidade de corréus nos processos de origem e, verificado que o modus operandi empregado era distinto, não há que se falar em reconhecimento da continuidade delitiva, haja vista a inexistência de identidade entre o tempo, o modo, e o lugar da execução dos delitos distintos.- O crime continuado não se confunde com a delinquência habitual ou profissional, não podendo ser o agente, contumaz na prática delitiva, contemplado com o instituto.” (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo Execução Penal nº 1.0481.11.012092-2/001 - 0795692-31.2012.8.13.0000 (1). Relator: Des. Nelson Missias de Morais. Belo Horizonte, 20 de setembro de 2012. Minas Gerais, 01 out. 2012)“.

“TRÁFICO - CONDUTAS DIFERENTES - DENÚNCIAS DISTINTAS - CABIMENTO - COISA JULGADA - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO.
- Se a agente, em dias distintos, mediante diferentes ações tenta introduzir drogas em estabelecimento prisional, não há que se falar que uma conduta é meramente o desdobramento da outra, devendo ela responder penalmente por ambos os atos, pouco importando que já tenha sido condenada no processo mais antigo.” (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0395.07.016593-5/001 - 0165935-93.2007.8.13.0395 (1). Relator: Des. José Antonino Baía Borges. Belo Horizonte, 26 de abril de 2012. Minas Gerais, 04 maio 2012)”.

Por outro lado, na hipótese de a polícia apreender droga em depósito na residência de elemento preso com grande quantidade de droga na rua, a jurisprudência mineira já entendeu estar diante de crime continuado, apesar de as figuras típicas “trazer consigo” e “manter em depósito” estar ocorrendo sob o mesmo lapso temporal. Nesse sentido:

“TRÁFICO. RÉU QUE PORTAVA ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES EM VIA PÚBLICA. APREENSÃO DE DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. HARMONIA COM A PROVA COLIGIDA. CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A apreensão de elevada quantidade de entorpecentes em poder do réu, que a portava em local público, bem como a localização de drogas em sua residência constituem ocorrências distintas que, pelas condições de tempo e lugar, configuram o crime continuado. - Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do regime prisional integralmente fechado, deve ser modificado o regime, permitindo-se a progressão, cuja possibilidade deve ser examinada na Execução.” (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0243.06.900002-0/001 - 9000020-38.2006.8.13.0243 (1) – Relator: Des. Herculano Rodrigues. Belo Horizonte, 15 de março de 2007. Minas Gerais, Belo Horizonte, 04 abr. 2007.)“.

Impende consignar que, no que diz respeito ao tipo entregar a consumo, no caso de tal entrega ser efetuada a criança ou adolescente e a substância entregue não possuir princípio ativo de nenhuma droga, prevista no rol das substâncias proibidas, está-se diante do crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse diapasão, os ensinamentos dos rocuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“O sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa, salvo em relação ao verbo-núcleo prescrever, que é próprio daqueles profissionais que podem receitar drogas (geralmente médico e dentista). O sujeito passivo é a coletividade, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. Caso a droga seja entregue a criança ou adolescente, responderá o agente pelo crime do art. 33. Porém, se a substância entregue não possuir princípio ativo de qualquer droga listada (exemplo, “cola de sapateiro”, cujo princípio é o tolueno), responderá o agente pelo art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/1990), cuja pena atualmente é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa”³⁾.

Verifica-se, ainda, que as condutas criminosas previstas no art. 33 da Lei n.° 11.343/06 não exigem o denominado dolo específico. Assim, não precisa ficar caracterizado que a droga se destinava ao comércio para que ocorra o delito. A esse respeito as brilhantes manifestações do procurador de justiça aposentado e advogado criminalista Vicente Greco Filho e do advogado criminalista João Daniel Rassi, quando discorrem sobre o crime em comento:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do Código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n.° 385 e da Lei n.° 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n.° 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” ⁴⁾.

Nota-se que, em relação ao revogado art. 12, § 1°, inciso I, da Lei n° 6.368/76, o legislador trouxe uma importante inovação. Enquanto a Lei n° 6.368/76 incriminava, tão somente, as condutas típicas em relação à matéria-prima, a atual lei menciona, ainda, o insumo ou o produto químico utilizado para produção da droga. A esse respeito a explicação dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“A alteração legislativa, além de afastar qualquer discussão, evitará a necessidade de ampliação demasiada do conceito de “matéria-prima”, como fazia a jurisprudência anterior, equiparando a tal conceito os de insumo e de produtos químicos destinados à produção da droga.Hoje, portanto, não há qualquer dúvida, pois toda substância que possa ser utilizada para a produção da droga, seja exclusivamente ou eventualmente, será abrangida pela norma em comento.
Agora, portanto, ao lado da matéria-prima, incrimina a nova Lei, expressamente, o insumo e o produto químico. Matéria-prima é a substância principal da qual se extrai a substância entorpecente. Insumo é o elemento que, apesar de não ter a aptidão de dele se extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser agregado à matéria-prima. Por exemplo, o bicarbonato de sódio, quando somado aos restos da cocaína, dará origem ao crack. Por sua vez, produto químico destinado à produção da droga é a substância identificada quimicamente que é utilizada no processo de elaboração da substância entorpecente, sem se agregar à matéria-prima. O exemplo clássico seria a acetona para a produção e refino de cocaína”⁵⁾.

A respeito do assunto, o procurador de justiça criminal do MPRS Gilberto Thums e o advogado criminalista Vilmar Pacheco trazem importante contribuição para se diferenciarem insumos químicos de produtos químicos:

“Insumos químicos utilizados para a fabricação e síntese de drogas: Atualmente constam da lista D-2 da resolução RDC 15/2007; exemplificativamente, pode-se citar o tolueno (solvente utilizado na fabricação da gasolina), acetona, éter etílico, permanganato de potássio, ácido sulfúrico, etc. Produto químico destinado à preparação de drogas: Não há lista oficial com esta denominação, porém a ANVISA editou a lista D-1, onde constam as substâncias precursoras de drogas. Certamente essa lista terá nova denominação. Podem-se citar exemplificativamente: efedrina, ácido lisérgico (não é o LSD, que é droga de uso proscrito no Brasil), ácido fenilacético, isosafrol, etc.”⁶⁾.

É importante ressaltar que a lista D-2 vem sofrendo atualizações, razão pela qual é importante trazer à baila o elenco da última edição:

“LISTA - D1

LISTA DE SUBSTÂNCIAS PRECURSORAS DE ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICOS (Sujeitas a Receita Médica sem Retenção)

1.1-FENIL-2-PROPANONA
2.3,4 - METILENDIOXIFENIL-2-PROPANONA
4. ACIDO ANTRANÍLICO
6. ÁCIDO FENILACETICO
7. ÁCIDO LISÉRGICO
8. ÁCIDO N-ACETILANTRANÍLICO
13. EFEDRINA
14. ERGOMETRINA
15. ERGOTAMINA
18. ISOSAFROL
21. PIPERIDINA
22. PIPERONAL
23. PSEUDOEFEDRINA
24. SAFROL

ADENDO:
1. ficam também sob controle, todos os sais e isômeros das substâncias enumeradas acima.

LISTA - D2

LISTA DE INSUMOS QUÍMICOS UTILIZADOS COMO PRECURSORES PARA FABRICAÇÃO E SÍNTESE DE ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICOS (Sujeitos a Controle do Ministério da Justiça)
1. ACETONA
2. ÁCIDO CLORÍDRICO
3. ÁCIDO SULFÚRICO
4. ANIDRIDO ACÉTICO
5. CLORETO DE METILENO
6. CLOROFÓRMIO
7. ÉTER ETÍLICO
8. METIL ETIL CETONA
9. PERMANGANATO DE POTÁSSIO
10. SULFATO DE SÓDIO
11. TOLUENO

ADENDO:
1. produtos e insumos químicos, sujeitos a controle da Polícia Federal, de acordo com a Lei n.º 9.017 de 30/03/1995, Decreto n.º 1.646 de 26/09/1995, Decreto n.º 2.036 de 14/10/1996, Resolução n.º 01/95 de 07 de novembro de 1995 e Instrução Normativa n.º 06 de 25/09/1997;
2. o insumo químico ou substância CLOROFÓRMIO está proibido para uso em medicamentos (http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_1998_rep.html - acesso em 27.02.2014)”⁷⁾.

Cumpre observar que existe o entendimento de que a supracitada lista não é taxativa, podendo outros insumos ou produtos químicos ser considerados como objetos do tipo, desde que destinados à produção de drogas.

Não se pode olvidar que o tipo sob análise possui 2 (duas) correntes favoráveis à necessidade de se exigir para sua configuração a existência de dolo genérico ou de dolo específico.

Para a corrente minoritária, que entende necessária a existência do dolo específico no tipo, o legislador optou por utilizar a expressão: “destinado à preparação de drogas”, razão pela qual será preciso provar, para caracterizar o crime, que o insumo, por exemplo, era destinado à produção de drogas. Nesse sentido esclarecem os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Porém, para a incriminação do agente, será necessário demonstrar que a matéria-prima, o insumo e o produto químico eram destinados à produção de drogas, como já o exigia a jurisprudência sob a égide da anterior Lei de Tóxicos. Portanto, não será qualquer pessoa que seja apreendida, por exemplo, com éter que será punida nas penas deste dispositivo. Será necessário comprovar que a sua destinação era a produção de substância entorpecente, cabendo destacar que este ônus, nos termos do art. 156, primeira parte, do CPP, incumbe à acusação. ⁸⁾.

Por outro lado, a corrente majoritária argumenta que o tipo não exige a caracterização do dolo específico, bastando o dolo genérico. Neste diapasão os ensinamentos do procurador de justiça aposentado e advogado criminalista Vicente Greco Filho e do advogado criminalista João Daniel Rassi:

“Elemento subjetivo do tipo. O dolo é genérico, basta que o agente tenha vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas, sabendo que a matéria-prima tem condições de ser usada na preparação de entorpecentes. É irrelevante a circunstância de destinar o agente a matéria-prima para o comércio ou para a preparação caseira com o fim de uso próprio. A expressão 'destinado à preparação de drogas…' poderia levar à interpretação de que o tipo exigiria dolo específico. A destinação, contudo, a nosso ver não é a colocada como fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substância. A possibilidade de ser transformada em entorpecente não é condição subjetiva do agente em relação à matéria-prima, insumo ou produto químico, mas o conjunto de qualidades químicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, não há necessidade para a configuração do crime de que o agente queira destinar a matéria-prima, o insumo ou o produto químico à produção de droga, bastando que saiba terem eles as qualidades necessárias para tal.”⁹⁾.

O promotor de justiça César Dário Mariano da Silva também defende que o art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06 se caracteriza, tão somente, com a ocorrência do dolo genérico:

“Elemento subjetivo do tipo. O crime é eminentemente doloso, mas prescinde de qualquer finalidade especial. Não é exigido que o sujeito queira que o objeto material seja destinado à produção de droga, mas que ele tenha ciência de que pode ser empregado para esse fim”¹⁰⁾.

A novidade consiste na necessidade de se fazer a distinção deste crime para a nova conduta típica descrita no art. 28, § 1°, da Lei n° 11.343/06, lembrando que o elemento subjetivo “para seu consumo pessoal” faz parte do art. 28, § 1°, da Lei n° 11.343/06.

Questão controversa é a conduta de simplesmente portar sementes de maconha. Note-se que ainda não ocorreu a semeadura, que é o ato de lançar/deitar as sementes sobre a terra para fazê-las germinar, o que caracterizaria o art. 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06. Neste caso a jurisprudência se divide em 2 (duas) correntes, levando em consideração a existência ou não de princípio ativo.

Para a primeira corrente, se a perícia toxicológica encontra princípio ativo nas sementes de maconha, o tipo do art. 33 da Lei n° 11.343/06 está caracterizado, já que as próprias sementes constituem a droga. Nesse sentido:

“Se a perícia toxicológica encontra em sementes de maconha o princípio ativo do vegetal responsável pelo seu poder intoxicante (tetrahidrocanabinol), a posse ou guarda de tais sementes tipifica a infração penal. É que tais sementes podem ser utilizadas através da mastigação, trituração, redução a pó e aspiração, por exemplo, como rap锹¹⁾.

Para a segunda corrente, a ínfima quantidade de material ativo não caracteriza o delito do art. 33 da Lei n° 11.343/06:

“A simples posse de sementes de maconha não configura o delito de porte. A jurisprudência firmou-se no sentido de que tais sementes não configuram princípio ativo. Há dúvidas, inclusive, quanto a sua potencialidade para causar dependência físico-psíquica, dada a ínfima quantidade de material ativo que conteriam.” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 28.123-3, 2ª Câmara. São Paulo, 28 de maio 1984. Relator: Des. Weiss de Andrade. RT 597/301).

Questiona-se se, no caso de as sementes serem periciadas e não se constatar a presença de princípio ativo, seria possível se falar na prática da conduta insculpida no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei n° 11343/06. A dúvida recai sobre se as sementes seriam matéria-prima. Os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho tecem relevante explanação sobre tal situação, a saber:

“A situação que mais trará controvérsias ocorrerá quando o laudo pericial não conseguir identificar, nas sementes apreendidas, a presença de uma das substâncias proibidas, caracterizadas como drogas pela Portaria SVS/MS 344/1998. A nosso ver a ausência da substância proibida não impede que as sementes sejam consideradas matéria-prima para a produção de drogas, nos termos do art. 33, §1°, I. Ao se referir a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à produção de drogas, a Lei deixa clara a intenção de criminalizar todo o processo produtivo da droga, desde o seu primórdio e não apenas a partir da existência do princípio ativo. O significado de produzir a partir da matéria-prima não se resume ao simples processo de extração do princípio ativo das plantas; na realidade, engloba toda a cadeia produtiva, que pode sim ter início com a aquisição de sementes para plantação. As sementes constituirão a matéria-prima a partir da qual ocorrerá a lavra da planta e, em seguida, a extração da droga. Nesse sentido, decidiu recentemente o STJ. Acrescente-se que, se com a nova Lei fica claro que até mesmo a guarda de simples acetona com o objetivo de preparar drogas já é considerado crime, evidentemente também o será o depósito de sementes a serem semeadas visando à produção de drogas. Portanto, a apreensão de sementes de plantas cujo objetivo era a produção de drogas poderá ser enquadrada no crime de tráfico equiparado, previsto no art. 33, §1°, I, mesmo que o laudo pericial não revele a presença de substância caracterizada como droga”¹²⁾.

Não obstante o exposto, tal assunto é controverso, existindo entendimento de que as sementes de maconha não podem ser consideradas matéria-prima. Nesse sentido veja-se julgado com base, ainda, na Lei anterior de drogas:

“EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGOS 12 - § 1º -I, DA LEI Nº 6.368/76).SEMENTES DE MACONHA.
A guarda ou posse de semente de maconha não configura o delito do artigo 12 - § 1º - I, da lei nº 6.368/76. A semente de maconha não é matéria-prima, pois esta seria a substância que deve ser submetida a trabalho industrial antes de ser tornada própria ao consumo.Não se extrai maconha da semente, mas da planta germinada da semente, se esta sofrer transformação por obra da natureza e não da indústria humana. EMBARGOS ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes nº 70019927193, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais. Relator: Des. José Antônio Cidade Pitrez. Porto Alegre, 3 de agosto de 2007, grifo nosso).

A grande inovação da lei foi o fato de não mais tipificar a conduta de ceder local para que se faça uso indevido de substância que determine dependência física ou psíquica (redação do revogado art. 12, § 2°, inciso II, da Lei n.° 6.368/76). A respeito da redação do art. 33, § 1°, inciso III, da Lei n.° 11.343/06, discorrem os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“É de se questionar: houve verdadeira abolitio criminis em relação à conduta daquele que utiliza local de sua propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância ou consente que outrem dele se utilize para o uso de drogas? Apesar de alguns posicionamentos neste sentido, entendemos que nem todas as situações tornaram-se atípicas. Temos, portanto, que distinguir. Aquele que utiliza local ou bem de sua propriedade ou posse para consumo próprio de drogas praticará apenas a conduta do art. 28 da nova Lei, pois aquela conduta é atípica perante a nova Lei. Por outro lado, aquele que ceder local ou bem de sua propriedade ou posse para consumo de drogas de terceiros poderá estar auxiliando o uso indevido de drogas, incidindo, eventualmente, nas penas do § 2° do art. 33 da nova Lei. É de se destacar que, na redação prevista no art. 14 § 2º, do Projeto de Lei 7.134/2002, constava como forma de auxílio o consentimento para que bem de sua propriedade fosse utilizado para o consumo de drogas. A redação que acabou por ser aprovada, porém, substituiu este consentimento pela palavra auxílio, mais ampla e que continua incluindo em seu conceito a conduta de ceder bem imóvel ou móvel de sua propriedade para uso de drogas por terceiros. De qualquer sorte, como a pena do delito de auxílio ao uso é bem inferior ao do tráfico, deverá retroagir para condenações ou processos sob a égide da legislação anterior”¹³⁾.

Importante, ainda, ressaltar a situação da esposa do traficante de drogas, que muitas vezes tem filhos com este e que sabe que seu marido se utiliza da moradia para traficar drogas, embora não tenha participação direta na atividade ilícita. A dúvida recai sobre se estaria tal esposa obrigada a denunciar seu marido. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de ser inexigível da esposa, que não tem nenhuma participação na conduta ilícita, delatar seu marido que trafica drogas. Veja-se o escólio pretoriano:

“APELANTE - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMÉRCIO ILÍCITO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. É necessário, além da apreensão das drogas, que provas sejam produzidas acerca da inequívoca propriedade ou posse das substâncias proibidas e do comércio para que o réu seja condenado pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06. Ninguém pode ser condenado por fato de outrem. Esta é a premissa do constitucional princípio da responsabilidade pessoal do qual deriva o postulado da auto-responsabilidade. Assim, a circunstância da acusada ser esposa do co-réu que está envolvido com drogas, não faz dela traficante. Nem participação omissiva pode ser cogitada por lhe faltar o dever jurídico de agir”¹⁴⁾.

O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu da mesma forma em caso semelhante:

“O fato de tentar livrar-se da droga pertencente ao esposo, jogando-o no vaso sanitário e puxando a descarga, não significa, por si só, a conduta subsumida no art. 12 da Lei 6368/76. Defronta-se, sim, com uma tentativa sua de dificultar a coleta da prova no intuito de inviabilizar a prisão do companheiro, pai de seus filhos. Configuração de mero favorecimento pessoal, impunível. Outrossim, inexigível era-lhe conduta diversa, segundo tem entendido os tribunais pátrios. Proveram a sublevação para absolvê-la, forte no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal. Unânime.” (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Crime nº 697116408, Câmara de Férias Criminal. Espumoso. Relator: Des. Luiz Armando Bertanha de Souza Leal. Porto Alegre, 17 de julho de 1997, grifo nosso).

O mesmo ocorre com a genitora do traficante de drogas, da qual não se pode exigir que delate seu filho. Assim orienta o escólio pretoriano:

“Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. PENA REDUZIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONSENTIMENTO DE UTILIZAÇÃO DE IMÓVEL PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 1º, III, DA LEI DE TÓXICOS). MÃE DO RÉU. CONDUTA NÃO COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. MEROS INDÍCIOS. INSUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO.ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PERDIMENTO DE BEM. IMPOSSIBILIDADE. VEÍCULO QUE NÃO É DA PROPRIEDADE DO RÉU. RESTITUIÇÃO DEVIDA. - PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO. SEGUNDO RECURSO PROVIDO EM PARTE. TERCEIRO RECURSO PROVIDO. - As circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado impõem a fixação da pena-base no mínimo legal. - O agente primário não pode ser considerado contumaz na prática delitiva ou mesmo integrante de organização criminosa, sem a existência de elementos seguros que amparem tal assertiva. Requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos preenchidos. - A incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos afasta a hediondez do delito de tráfico de entorpecentes, tornando possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do CP, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diversamente do fechado. - Não havendo prova concreta de que a mãe do acusado consentiu com a prática da traficância dentro de sua residência, ou de que tenha tirado proveito de tal situação, impõe-se seja mantida a sua absolvição em relação ao delito do art. 33, § 1º, III, da Lei de Tóxicos, uma vez quea existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório. - A condenação pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas exige prova da existência de vínculo associativo, de forma estável e permanente, visando o comércio ilegal de drogas. Não comprovados tais requisitos, a absolvição se impõe. - Inexistindo provas suficientes de que o bem apreendido esteja relacionado ao tráfico de drogas e não sendo o acusado, condenado pelo delito de tráfico, o proprietário do veículo, não é possível decretar o perdimento do bem”¹⁵⁾.

Ainda com igual teor:

“Ainda que sabedora da condição de traficante de seu filho, a mãe não tem o dever jurídico de denunciá-lo à polícia. Ausentes provas de sua participação no crime, seu silêncio não implica em co-autoria, em face da inexigibilidade de conduta diversa e da conseqüente exclusão de sua culpabilidade.” (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0000.00.192.453-9/00 - Comarca de Cataguases - Apelante(s): Celma Espíndola dos Santos Gomes, ou Celma Espíndola dos Santos - Apelado(s): Ministério Público Estado Minas Gerais, Pj V Cr Menores. Comarca Cataguases. Relator: Des. Roney Oliveira. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2001).

A novidade consiste no fato de o legislador resolver privilegiar algumas condutas que a Lei n° 6.368/76 considerava crime equiparado ao tráfico e com a mesma pena do revogado art. 12. Trata-se de novatio legis in mellius, já que a pena de 01 (um) a 03 (três) anos e multa, nos termos do art. 89 da Lei n° 9.099/95, admite a suspensão do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados na citada norma.

Cumpre ressaltar que a conduta do indivíduo que se utiliza de um apito para alertar os usuários de droga da presença da polícia caracteriza o delito do art. 33, § 2, da Lei nº 11.343/06, o que não se confunde com a conduta do elemento que usa do mesmo artifício para avisar o traficante de drogas da presença da polícia, já que esta enseja o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29 do Código Penal Brasileiro. A esse respeito, esclarecem os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Por sua vez, em relação às pessoas que sejam encontradas auxiliando traficantes, com uso de pipas, apitos ou fogos de artifício para avisarem da chegada da Polícia, tal conduta não será considerada atípica, pois, em razão da norma de extensão do art. 29 do CP, serão estas agentes enquadrados no disposto no caput do art.33 da nova Lei de Drogas. Por outro lado, se o apito for utilizado para alertar eventuais usuários, a conduta será tipificada no art. 33, § 2º”¹⁶⁾.

Questão controversa que não poderia deixar de ser citada no presente tópico é se a conduta perpetrada pelos organizadores da polêmica “marcha da maconha” poderia ser enquadrada no art. 33 § 2º, da Lei nº11.343/06. O STF, ao julgar a ADI nº 4.274/DF, deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06 para o fim de ele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas. Manisfestou-se o excelso pretório:

“O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [“Art. 33 […] § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos — popularmente chamados de “Marcha da Maconha” — de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. No mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafirmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deveriam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou,ademais, que a Constituição objetivara subtrair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre expressão das idéias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal — quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repugnariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado.” (BRASIL. Superior Tribunal Federal, Plenário. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.274/DF. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, 23 de novembro de 2011).

É o denominado tráfico privilegiado. Sobreleva notar que, para a caracterização deste novo tipo, é preciso estarem presentes todos os requisitos para sua configuração, ou seja, é preciso oferecer droga: 1) eventualmente (não pode ter caráter habitual, sob pena de descaracterizar o presente tipo e fazer incidir o crime insculpido no art. 33, caput, da Lei n°11.343/06); 2) sem objetivo de lucro; 3) a pessoa de seu relacionamento (não estará caracterizada a hipótese se o agente cedeu a droga para a pessoa que acabou de conhecer em uma festa); 4) para juntos a consumirem (basta ter a intenção de usar a droga adquirida de forma compartilhada, não é necessária a efetivação do uso). A ausência de um destes requisitos faz incidir o tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, ou seja, “fornecer droga, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Nesse sentido a jurisprudência mineira:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDUTA LESIVA À SAÚDE PÚBLICA - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO OU PARA USO COMPARTILHADO - INADMISSIBILIDADE - PENA EXARCEBADA - ADEQUAÇÃO. 01. Demonstradas, quantum satis, a materialidade e a autoria do injusto de tráfico ilícito de drogas, a condenação, à falta de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, é medida que se impõe. 02. O tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, classificado como de perigo abstrato, dispensa, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico. Logo, a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal, independentemente da quantidade da droga apreendida, ofende o bem tutelado pela norma. Ademais, essa modalidade de crime revela, em geral, especial periculosidade do agente, provoca alarma social mais intenso, aumenta o sentimento de vulnerabilidade das pessoas, traz inúmeras consequências nefastas à saúde individual, bem como à saúde pública, além de fomentar a prática de inúmeros outros delitos. Assim, a incriminação mais rigorosa nessa espécie de crime, faz-se necessária, eis que altamente perniciosa à sociedade, eis porque não há falar-se na aplicação do princípio da insignificância. 03. Havendo prova da traficância, não há falar-se na desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, nem para aquele previsto no § 3º do art. 33 da Lei Antidrogas, eis que, para a caracterização do uso compartilhado, mister seja o oferecimento da droga eventual, sem objetivo de lucro e feito a pessoa do relacionamento habitual do agente. 04. A sanção penal, medida de exceção, deve ser aquela necessária e suficiente à prevenção e reprovação do injusto, eis porque, se aplicada com exagero, deve ser reestruturada. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0342.10.005248-5/001 - 0052485-35.2010.8.13.0342 (1). Relator: Des. Fortuna Grion. Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2011. Minas Gerais, 30 mar. 2011).

Trata-se de novatio legis in mellius, já que permite ao juiz, à vista do caso concreto, efetivar uma diminuição considerável na pena do traficante de drogas que, ao exercer pela primeira vez (pelo menos em tese) o delito em questão, foi surpreendido pelos agentes policiais do poder estatal.

Para gozar do benefício, é preciso que estejam presentes todos os requisitos legais. A esse respeito os ensinamentos do promotor de justiça César Dario Mariano da Silva:

“O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu caput e §1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um destes requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não merece atenuação da pena”¹⁷⁾.

A primariedade é verificada por exclusão, ou seja, aquele que não é reincidente (art. 63 do Código Penal) é primário, portanto, tal requisito é objetivo e verificável através da certidão de antecedentes criminais. É importante consignar que a condenação no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 gera reincidência. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, conforme se observa pelo voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no Recurso Especial nº 430105, em 13 de fevereiro de 2007:

“A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário”¹⁸⁾.

Já no que se refere ao conceito de bons antecedentes, verifica-se que a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a sua caracterização. Nesse sentido a explicação dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Em relação ao conceito de bons antecedentes, grassa divergência na doutrina e jurisprudência. Para uma corrente, inquéritos em curso e processos em andamento poderiam ser considerados maus antecedentes, assim como condenações não definitivas e aquelas em que já se ultrapassou o prazo de cinco anos do cumprimento ou extinção da pena. Para outra, à luz do princípio da presunção de inocência, somente as sentenças condenatórias transitadas em julgado que não possuírem força para caracterizar reincidência, em razão de ter sido ultrapassado o período depurador, poderiam ser utilizadas para fins de maus antecedentes.Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 444.Porém, a questão continua controversa até mesmo no STF. Preferimos a primeira posição, pois não se pode equiparar, para fins de aplicação de pena, o agente criminoso que possui diversos apontamentos em sua vida criminal com aquele que possui passado imaculado, sob pena de se ferir de morte o princípio da isonomia”¹⁹⁾.

A respeito do tema, o juiz federal Flávio Oliveira Lucas assim se manifestou em sua obra:

“O conceito de maus antecedentes não é pacífico, mas, em linhas gerais permite duas linhas de interpretação: a) para a constatação dos maus antecedentes poderia ser considerado tudo o que consta na folha de antecedentes da pessoa, inclusive inquéritos policiais em andamento e ações penais não concluídas; b) somente seriam levados em conta as condenações com trânsito em julgado que não mais seriam aptas a gerar a reincidência. A nosso juízo, o conceito de maus antecedentes deve ser analisado segundo a primeira linha jurisprudencial, sem que isso viole o princípio da presunção de inocência. Na doutrina, sustenta posição semelhante LUIZ VICENTE CERNICCHIARO”²⁰⁾.

O Informativo de Jurisprudência nº 411 do Supremo Tribunal Federal noticiou a decisão tomada no julgamento do HC nº 84.088, que adotou o supracitado posicionamento mais gravoso, razão pela qual se colaciona tal decisão:

“Princípio da não culpabilidade e maus antecedentes. Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10, §§ 2º e 4º) à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime semi-aberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, III, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/98, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais - v. Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o habeas corpus”²¹⁾.

Insta ressaltar que o STF reconheceu a repercussão geral da questão no Recurso Especial nº 593.818/RG (BRASIL. Superior Tribunal Federal. Recurso Especial nº 593.818/RG. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 26 de fevereiro de 2009. Dje, n. 64, 3 abr. 2009). Perlustrando-se o andamento de tal processo, verifica-se que, na data de 13/08/2009, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo “conhecimento e provimento do recurso extraordinário” e, no dia 26/06/2013, ocorreu a mudança de relator, passando a ser relator o Min. Roberto Barroso.

Ainda, no que tange a tal controvérsia, não se pode olvidar que, desde a decisão tomada no HC nº 100.848 do STJ, a qual deu supedâneo a posterior edição da Súmula nº 444 do STJ, muitos tribunais brasileiros têm entendido que inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, razão pela qual trago a lume tal decisão:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBOS SIMPLES CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUPOSTOS MAUS ANTECEDENTES TOMADOS COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMBÉM CONSIDERADOS COMO PERSONALIDADE VOLTADA À CRIMINALIDADE. PERSONALIDADE QUE TEVE COMO BASE PRESUMIDOS CRIMES ANTERIORES. CONDUTA SOCIAL CONFUNDIDA COM MOTIVAÇÃO DO DELITO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA NÃO-COMPROVADOS POR CERTIDÃO CARTORÁRIA JUDICIAL. CONFISSÃO CONSIDERADA PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DA REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE GENÉRICA. CONCURSO FORMAL. UMA ÚNICA AÇÃO. DUAS VÍTIMAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFÍCIO. A dupla consideração de um mesmo fato para circunstâncias judiciais diversas constitui odioso bis in idem, repudiado pela doutrina e jurisprudência, As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder.Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.Maus antecedentes e reincidência não-comprovados por certidão cartorária judicial não podem ser considerados para fins de fixação da pena. Se a sentença considera as declarações do réu para a condenação, impõe-se a redução da pena pela atenuante genérica. Se num único contexto duas pessoas têm seu patrimônio ameaçado, sendo que uma delas foi efetivamente roubada, configura-se concurso formal de crimes em sua forma homogênea. Ordem parcialmente concedida para anular parcialmente o acórdão e a decisão de primeiro grau, no que se refere à dosimetria das penas; para reconhecer a existência da atenuante da confissão espontânea e, de ofício, excluir a agravante da reincidência e reconhecer a ocorrência do concurso formal entre os crimes de roubo tentado e consumado; penas reestruturadas”²²⁾.

Quanto ao requisito de não se dedicar a atividades criminosas, os promotores de justiça e procuradores de justiça da área criminal do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, reunidos em congresso no município de Araxá/MG, em outubro de 2006, editaram a Emenda n° 5, que assim dispõe:

“A dedicação à atividade criminosa, requisito impeditivo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n.° 11.343/06 consiste na caracterização do modo de viver do autor do fato, voltado, ainda que não exclusivamente, para a prática de infração penal”.

Existe divergência na doutrina quanto ao ônus de comprovar tal requisito, ou seja, se cabe ao Ministério Público provar que o réu se dedica à atividade criminosa ou à defesa provar que ele exerce atividade lícita e habitual. A esse respeito, é possível postular que cabe ao réu comprovar atividade lícita e habitual. Encontramos no magistério dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho o mesmo posicionamento:

“Exige, ainda, a nova Lei que o agente não se dedique a atividades criminosas. Assim, deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e condutas voltadas para o crime”²³⁾.

Por sua vez, o procurador de justiça aposentado e advogado criminalista Vicente Greco Filho e o advogado criminalista João Daniel Rassi assim dispõem sobre o tema:

“Os problemas das condições negativas. Dispõe o parágrafo, em sua parte final, sobre as condições negativas de que o agente não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, no caso, é do Ministério Público no sentido de demonstrar a reincidência, os maus antecedentes e a participação em atividades criminosas ou organização criminosa. Não importa que a prova seja difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda”²⁴⁾.

Já o promotor de justiça César Dario Mariano da Silva possui posicionamento diverso sobre a questão da comprovação da reincidência e dos maus antecedentes para usufruir tal benefício:

“Aliás a primariedade e bons antecedentes deverão ser demonstrados pelo acusado, ao passo que caberá ao Ministério Público o ônus de provar que o réu dedica à atividade criminosa ou que pertence à organização criminosa. Não cabe ao réu a prova dos fatos negativos, mas a quem alega, no caso, o Ministério Público.
A primariedade e os bons antecedentes criminais deverão ser comprovados por meio de folhas de antecedentes e certidões cartorárias. Para isso, o réu, por meio de seu defensor, poderá diretamente juntá-las aos autos ou requerer ao juízo sua requisição”²⁵⁾.

De qualquer forma, se o acusado é condenado, também, pelo art. 35 da Lei n.º 11.343/06, está mais do que comprovado que ele se dedicava à atividade criminosa. Nesse sentido o magistério do juiz federal Flávio Oliveira Lucas:

“De qualquer maneira, mesmo que não integre uma organização criminosa, ou que seja primário e de bons antecedentes, não será possível a diminuição de pena quando o agente se dedicar às atividades criminosas. Essas, a toda evidência, são aquelas pelas quais o agente foi condenado e que sejam tipificadas na Lei n.º 11.343/06. A dedicação do agente a elas pode se configurar concretamente ou então pelo próprio tipo penal em nome do qual se operou a condenação, como, por exemplo, quando o agente for condenado nas penas do art. 35 da Lei”²⁶⁾.

Entretanto, se o próprio réu declarar que vinha perpetrando a mercancia ilícita há razoável lapso temporal, ficrá caracterizada sua dedicação à atividade criminosa, não sendo possível, portanto, a incidência do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A propósito, trazemos à baila decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA -DIREITO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ATENUANTE - NÃO-DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES, AINDA QUE NÃO REDUZIDAS AS PENAS - INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REGIME INICIAL FECHADO - VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA. I - Confessando o acusado a prática do delito de tráfico de drogas e diante da apreensão, em seu poder, de grande quantidade e variedade de drogas, não há que se cogitar de desclassificar sua conduta para a de mero uso. II - A confissão espontânea e a menoridade do agente devem ser reconhecidas como atenuantes de suas penas, ainda que não sejam aptas a reduzir suas pena-bases aquém do mínimo legal fixado na sentença. III - Se o denunciado confessa que vinha praticando o crime de tráfico há cerca de 05 (cinco) meses, não pode ser beneficiado pela diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, posto ter se dedicado a atividades criminosas. IV - A pena privativa de liberdade do condenado por tráfico de drogas deve começar a ser cumprida no regime fechado, não fazendo ele jus, ainda, à sua substituição”²⁷⁾.

No que tange ao requisito de não integrar organização criminosa, pergunta-se se é necessário que o agente atue com habitualidade para caracterizar sua condição de partícipe da organização criminosa. Em resposta a essa dúvida, existem 02 (dois) posicionamentos:

Uma abordagem argumenta que a dedicação à atividade criminosa (a qual pressupõe certa habitualidade na prática delitiva) é requisito impeditivo autônomo que não se confunde com a participação na organização criminosa, já que esta exige apenas que se adira ao objetivo comum; basta, para isto, o exercício de determinado papel na divisão de tarefas adredemente estabelecida. Nesse diapasão, traz-se a lume recente decisão da 2ª turma do STF:

“Ementa: Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada”.²⁸⁾.

Outra proposta salienta que, no que diz respeito ao requisito de não integrar organização criminosa, é importante que fique delineado no processo uma certa habitualidade, ainda que não seja de forma exclusiva, para se afastar o gozo de tal benesse. A esse respeito, o procurador de justiça aposentado e advogado criminalista Vicente Greco Filho e o advogado criminalista João Daniel Rassi assim dispõem sobre o tema:

“O problema dos verbos 'dedicar-se' e 'integrar-se'. O terceiro problema é o conceito de 'dedicar-se' ou de 'integrar-se'. Dedicar-se, segundo os dicionários, é 'consagrar sua afeição e/ou seus serviços a alguém; consagrar-se; dar-se', o que significa um certo grau de habitualidade, ainda que não exclusiva; integrar significa 'juntar-se; fazer parte integrante, participar de'. E essas circunstâncias, ainda que não exclusiva habitualidade e a participação como membro de organização criminosa, devem ser provadas suficientemente para exclusão do benefício”²⁹⁾.

Importa observar que a grande quantidade e a variedade de drogas são uma circunstância que pode ser levada em consideração para afastar o benefício do § 4ª do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em virtude de indicar a dedicação à atividade criminal. Neste sentido o escólio pretoriano:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. (omissis).
2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas.
3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento”³⁰⁾.

”HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO ENTRE AS LEIS ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE, CONTUDO, NÃO PREENCHE OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA.
1. Esta E. Corte aceita a combinação entre as leis antiga e nova regulamentadoras do tráfico ilícito de entorpecente e aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. Todavia, se o sujeito ativo não preenche os requisitos previstos pela nova lei, exercendo intensa atividade criminosa, do que se deduz da significativa quantidade de entorpecente apreendida, como no caso, a redução não pode ser concedida.
3. Ordem denegada“³¹⁾.

”HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.313/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
3. É inaplicável a redução legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que, comprovadamente, faz parte de organização criminosa, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade de substância entorpecente apreendida. Precedentes do STJ.
4. Ordem denegada“³²⁾.

Nesse diapasão, trazemos à baila o voto do Desembargador Eduardo Brum, na Apelação Criminal nº 1.0145.05.278997-4/001:

“É que existem casos em que, mesmo sendo o acusado primário, sem antecedentes e sem provas seguras de que pertença a organização criminosa estável, o arcabouço probatório coligido durante a instrução demonstra, com segurança, que referido indivíduo faz da vida criminosa uma profissão, uma atividade habitual. E da análise que fiz, verifico que esta é a situação dos autos […]”³³⁾.

Seguindo o posicionamento retro, vale evidenciar o voto da Desembargadora Márcia Milanez, no acórdão nº 1.0024.08.181069-9/001(1), publicado em 09/07/2010, sobre a aplicação da causa de diminuição de pena:

“Neste contexto, na esteira do entendimento esposado pelo ilustre Juiz de 1º grau, não vislumbro como acolher a pretensão defensiva, porquanto se mostra nítido nos autos não ter sido a prática aqui analisada um ato isolado na vida do apelante, situação em que o agente não faz jus à aplicação da minorante em tela, consoante já me manifestei em diversas oportunidades”.
Apesar de se tratar de réu primário e possuidor de bons antecedentes, a própria quantidade de cocaína com ele apreendida, droga esta de alto potencial ofensivo à saúde pública e de expressivo valor pecuniário, está a denotar seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas. O próprio réu, em seu interrogatório, disse ser lavador de carros, e nesta condição, somente pode ter adquirido tamanha quantidade de drogas se há muito já estivesse se dedicando ao tráfico, de forma a obter tal lucro, ou mesmo como meio de conseguir a confiança dos traficantes que porventura lhe tenham repassado o entorpecente para revenda”(MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0024.08.181069-9/001(1). Relatora: Desª. Márcia Milanez. Belo Horizonte, 18 de maio de 2010. Minas Gerais, 9 jul. 2010.)).

Corroborando tal entendimento, transcreve-se trecho do voto do ilustre desembargador Eli Lucas de Mendonça:

“[…] Noutro giro, com razão o Parquet quando pugna pelo afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da citada lei.
Com efeito, trata-se de uma causa de diminuição de um sexto a dois terços, incidente desde que o agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
In casu, embora reconhecida a primariedade e os bons antecedentes, restou comprovado que o apelado se dedica à atividade criminosa, caracterizada pela própria quantidade (5.855g de maconha), natureza e forma como a droga foi apreendida, já dolada, pronta para o exercício da atividade ilícita do tráfico de entorpecentes […]”³⁴⁾.

A grande quantidade de entorpecentes carregada pelo transportador da droga por grandes distâncias (vulgo mula) pressupõe sua atuação numa organização criminosa e por consequência afasta o benefício do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido já decidiu o STJ:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM AEROPORTO. “MULA”. DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. ATUAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. WRIT DENEGADO.
1. As circunstâncias do caso concreto – Paciente de nacionalidade estrangeira e que transportava 2.070 (dois mil e setenta) gramas de cocaína, abordada ao tentar embarcar para Lisboa – evidenciam sua dedicação a atividades criminosas.
2. Assim, considerando a dinâmica dos fatos delituosos e com indicação de elementos concretos, o referido fato é circunstância que, de per si, impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06.
3. Habeas corpus denegado.“³⁵⁾.

Outro assunto a ser abordado quando se refere à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 diz respeito à polêmica levantada quanto ao seu caráter hediondo. Os que defendem que o citado artigo perdeu seu caráter hediondo tomam por base o homicídio qualificado privilegiado, contudo, não é possível comparar as circunstâncias que retiram o caráter hediondo do homicídio qualificado privilegiado com o tráfico de drogas, quando aplicável a minorante acima mencionada.

Isso porque as circunstâncias que tornam o homicídio privilegiado dizem respeito à conduta criminosa perpetrada pelo agente, a qual, quando consumada, não gera as características que a tornariam uma ação hedionda.

Diferentemente, a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei Antidrogas diz respeito ao autor e não à conduta por este efetivada. Nesse sentido:

“PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. - A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente infrator, quando for ele primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa, mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo. V.V.P”³⁶⁾.

Com efeito, o réu foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei Antitóxicos, tendo-lhe sido aplicada a minorante inserta no § 4º do referido dispositivo. Assim, in casu, não há que se falar em “tráfico privilegiado”, figura esta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06.

No magistério de Guilherme de Souza Nucci, encontram-se os pertinentes ensinamentos sobre o tema em questão:

“[…] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art.33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/006 […]”(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 330.)).

Nesse mesmo sentido:

“INFORMATIVO 429 DO STJ - TRÁFICO. DIMINUIÇÃO. PENA. HEDIONDEZ. O crime de tráfico de drogas (caput e § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/1988), é figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), daí se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, não se justifica afastar essa equiparação pelo só motivo de que incidente a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidência não implica desconsiderar as razões que levaram o próprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao tráfico. Acrescente-se que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também prevista no § 4º do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previsão da redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicídio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado 'tráfico privilegiado', as circunstâncias que se consideram para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar: a aplicação da referida causa de diminuição da pena do tráfico interfere na quantidade da pena, não na qualificação ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hipótese em questão, é descabida a pretensão de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010”³⁷⁾.

O mais importante que se deve saber sobre tal tipo é a necessidade, decorrente de se tratar de crime material, de se fazer perícia para que se possa constatar a aptidão do objeto que se destina à consecução dos fins propostos no tipo.

A apreensão de uma balança de precisão sem evidência de que se destina aos objetivos especificados no tipo não caracteriza, por óbvio, o delito, já que os mencionados objetivos representam fatos constitutivos da imputação.

Há dúvidas sobre se o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 absorve o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/06.

Uma corrente qualifica o art. 34 da Lei nº 11.343/06 como subsidiário ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual o tráfico de drogas absorve o outro delito. A esse respeito, o magistério dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Este tipo penal, subsidiário em relação ao art. 33, já existia de maneira semelhante na lei 6368/76 e visa, precipuamente, antecipar a repressãocriminal para abarcar aquelas situações em que ainda não se caracterizou o tráfico propriamente dito”³⁸⁾.

Nesse sentido a jurisprudência pátria:

“Embargos de Declaração. Oposição contra Acórdão que não apreciou, de ofício, a subsidiariedade do art. 34 da Lei de Drogas. Vício de omissão. Ocorrência. Equivocidade. Concurso entre o art. 33, caput, e art. 34, ambos da Lei n 11.343/06. Inadmissibilidade. ?Transportar? e ?trazer consigo? drogas e utensílios próprios para a preparação de entorpecentes. Lesividade prevista no art. 34 abrangida pela do art. 33, caput. Lex primaria derrogat legi subsidiariae. Reconhecimento da omissão para declarar o acórdão, atribuindo-lhe, excepcionalmente, efeito infringente. Embargos defensivos parcialmente acolhidos para dar parcial provimento ao apelo, absolvendo o embargante quanto ao delito previsto no art. 34 da Lei de Drogas, nos termos do art. 386, III do CPP. Mantida afastada a incidência do art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Matéria pré-questionada”³⁹⁾.

Outra corrente argumenta que não ocorre a absorção do delito do art. 34 da Lei n° 11.343/06 pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois se trata de delitos distintos. Nesse sentido o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Figura autônoma e delito equiparado a hediondo: não se trata de tipo subsidiário ao art. 33 (art. 12 da Lei 6.368/76), de modo que, aplicado este, desapareceria o crime do art. 34 (antigo art.13 da Lei 6.368/76). São figuras distintas e, igualmente, importantes. Se o agente, por exemplo, importar maconha e fabricar, no Brasil, cocaína, deve responder por dois delitos. Não há nenhum fundamento, em nosso entendimento, nem sequer de política criminal, para haver a absorção do delito do art. 34 pelo crime previsto no art. 33. O crime do art. 34 não está contido no art. 33, de forma que se afasta a susididiariedade. Por outro lado, os dois são igualmente relevantes, razão pela qual também não deve haver, como já mencionado, a absorção. Cuida-se de autêntico concurso material de crimes”(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 377-378.)).

Segue neste mesmo sentido:

“Apelação Criminal Artigo 33, caput, artigo 33, § 1º, inciso I, artigo 34, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 70, do Código Penal; e, na forma do artigo 69, do Código Penal – Artigo 16, caput, artigo 16, parágrafo único, inciso IV, artigo 14, todos da Lei nº 10.826/03, sendo estes três crimes na forma do artigo 70, do Código Penal - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova Depoimento de policiais civis Validade Inexistência de motivos para incriminarem o réu injustamente Impossibilidade de absorção dos crimes previstos no artigo 33, § 1º, inciso I, artigo 34, pelo previsto no art. 33, caput, todos da Lei nº 11.343/06 - Três delitos da lei de drogas são figuras distintas - Crimes previstos no art. 33, § 1º e art. 34, não são subsidiários ao previsto no art. 33, caput, da mesma lei - Absorção do crime de porte de munição quanto ao calibre da arma apreendida (pistola de calibre .40) - Quantidade de munição encontrada com o réu é superior à capacidade da arma de fogo que estava sob a posse dele.PENAS Pena-base quanto ao tráfico fixada acima do mínimo legal em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendida Demais penas no mínimo legal Afastamento do aumento quanto à reincidência por não ter estar comprovada nos autos Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 Réu que é integrante de organização criminosa. Concurso formal entre os delitos da lei de drogas e lei de armas Concurso material O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07 - Recurso parcialmente provido”⁴⁰⁾.

É fundamental se saber que somente se está diante do delito de associação nos casos previstos na supracitada norma, ou seja, art. 33, caput e § 1º e art. 34 da Lei nº 11.343/06. Nesse diapasão, não se caracterizará a associação para o tráfico se os delitos visados forem os previstos nos artigos 33, §§ 2º e 3º, 37, 38 e 39 da Lei de Drogas.

Quanto à necessidade de estabilidade para caracterizar o crime, existem duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais.

A primeira exige a estabilidade e a permanência do vínculo para caracterização do crime; por ser majoritária, não há necessidade de se colacionarem julgados ou se transcreverem trechos dos livros que defendem tal tese.

A segunda corrente, minoritária, dispensa a estabilidade e a permanência do vínculo e, em razão de tal circunstância, torna-se necessário transcrevê-la para conhecimento.

O juiz de direito do Estado do Espírito Santo, Sérgio Ricardo de Souza, adepto de tal teoria, assim discorre sobre o assunto:

“Verifica-se que em relação à associação para a prática de qualquer dos crimes previstos na cabeça do art. 33 e no seu § 1º, bem como no art. 34 desta Lei, a tipificação da conduta exige apenas o requisito objetivo do número de pessoas (duas ou mais pessoas) e o requisito subjetivo de que a associação seja para o fim específico de ‘praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e art. 34 desta Lei’, havendo expressa afirmativa de que não se exige reiteração da conduta (reiteradamente ou não), nisso se assemelha à causa de aumento prevista na primeira parte do inciso III, do art. 18 da Lei nº 6.368/76, a qual foi também por ele incorporada, tanto que ela não faz parte do rol de causas de aumento previstas no art. 40 desta Lei”⁴¹⁾.

Nesse mesmo sentido, o voto do eminente relator desembargador Paulo Cezar Dias, em recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“[…] A Lei 11.343/06 não faz, em seu art. 35, qualquer distinção entre a associação eventual ou duradoura, punindo-as com o mesmo vigor. Motivo que não há que se falar em absolvição, vez que está provado que ambos tinham a posse da droga destinada a venda”⁴²⁾.

Ainda quanto ao assunto, impende salientar mais uma jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“PROVA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - TRÁFICO DE DROGAS - PERMISSÃO JUDICIAL - EFICÁCIA. Admite-se como prova hábil à demonstração do tráfico de entorpecentes o resultado de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, a teor da Lei 9296/1996. A utilização de escutas telefônicas constitui mais um meio de prova, inovador e eficiente, colocando a tecnologia a serviço da Justiça. Justificado o pedido de interceptação e obedecidos os requisitos legais, sua feitura é aceita à conta de meio de prova, tal como os demais meio probantes. - TÓXICO - ASSOCIAÇÃO - ILÍCITO PERPETRADO ANTES DA LEI 11.343/2006 (NOVA LEI ANTITÓXICOS) - IMEDIATA APLICAÇÃO DA LEI NOVA A FATOS A ELA ANTERIORES - INCIDÊNCIA DO ART. 5º, INCISO XL, DA CF/88 C/C O ART. 2º DO CP - ARTS. 14 e 18, INCISO III, AMBOS DA LEI 6.368/76 - DECOTE DA MAJORANTE - CRIME AUTÔNOMO -NECESSIDADE DE SUA ADEQUAÇÃO AO FATO - LEI POSTERIOR QUE FAVORECE O AGENTE - SUA APLICAÇÃO IMEDIATA. Com o advento da Lei 11.343/2006, a associação eventual ou permanente passou a ser prevista e punida como crime autônomo (art. 35 da nova Lei Antitóxicos). De conformidade com o disposto no art. 5º, inciso XL, da vigente Lei Fundamental da República, combinado com o art. 2º do Código Penal, a lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, é aplicável aos fatos anteriores”⁴³⁾.

Existe muita crítica na doutrina quanto à opção do legislador de utilizar os verbos financiar e custear, existindo mesmo o caso daqueles que entendem serem expressões sinônimas, enquanto outros entendem ter sido desnecessário inserir no tipo tais comportamentos. De qualquer sorte, transcreveremos a lição dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho que diferenciam tais expressões:

“Os verbos-núcleo do tipo são financiar e custear. Financiar, no contexto da lei, é prover o capital necessário para o tráfico. A Lei se utilizou também da expressão custear. Apesar de os termos possuírem próxima sinonímia, entendemos que o legislador os utilizou em sentidos diversos, sob pena de terem por inúteis as palavras do legislador. Portanto, custear, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, é prover os custos, as despesas, os gastos. Custear não é, diante disso, apenas fornecer dinheiro para que o traficante possa desenvolver sua atividade, mas também fornecer outros bens móveis, como armas, munição, veículos. Veja que foi relevante o tipo penal ter previsto a conduta de custear, valendo-se da entrega de bens, pois do contrário o agente que entregasse dinheiro para a compra de carros responderia por financiamento, enquanto aquele que entregasse os próprios carros responderia por tráfico, com a diversidade de tratamento existente entre as figuras penais sem que haja qualquer diversidade de desvalor entre as condutas.De qualquer sorte, não é imprescindível a busca por lucro, embora este seja o fim mais comum”⁴⁴⁾.

Questiona-se ainda se é preciso que os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, todos da Lei nº 11.343/06, os quais foram financiados ou custeados pelo agente, sejam efetivamente perpetrados para que seja caracterizado delito do art. 36 da Lei nº 11.343/06.

Existem dois posicionamentos quanto a tal questão.

O primeiro argumenta que o delito de financiamento é formal, bastando que o dinheiro ou o bem entrem na esfera de disponibilidade do financiado. Os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho posicionam-se nesse sentido:

“Meditando melhor sobre o tema, entendemos que se trata de delito formal, bastando que o dinheiro ou bem entre na esfera de disponibilidade do agente para que se consume o delito. Realmente, como leciona Samuel Miranda, ‘O legislador quis punir […] o mero financiamento, daí que se o agente efetivamente financia a aquisição de droga, mas a operação não chega a completar-se, por qualquer motivo, o tipo do art. 36 já está perfeito, pois o que se exige é a mera disponibilização do recurso, para o fim de praticar os crimes arrolados no artigo’”⁴⁵⁾.

O segundo defende que o delito de financiamento é material, portanto, torna-se indispensável para caracterização do tipo penal a prova de existência dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34, todos da Lei nº11.343/06. Nesse sentido o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Indispensabilidade da materialidade dos delitos previstos nos arts. 33 e 34: a prova de existência da infração penal, no tocante às figuras típicas dos arts. 33 e 34, desta Lei, parece-nos fundamental. Não há a menor segurança em se punir o financiador da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, sem que exista prova alguma de ter havido ou estar ocorrendo tal espécie de crime. O tipo do art. 36, que, como expusemos na nota anterior, não precisaria existir de maneira autônoma, deve contar com o seu total preenchimento para se dar a punição, vale dizer, é preciso provar que há o financiamento ou custeio e que há o objeto dessa conduta, o tráfico ilícito de drogas, nas formas dos arts. 33 e 34. Mesmo que não se consiga punir o traficante diretamente envolvido, ao menos a existência do delito, meta do financiamento ou custeio precisa estar evidenciada”⁴⁶⁾.

Não se sabe ao certo se delito sob análise é habitual ou não. A doutrina se divide sobre tal questão. O promotor de justiça César Dario Mariano da Silva, defendendo o caráter habitual de tal conduta criminosa, assim se manifesta:

“Questão que vem causando controvérsia é se o crime em estudo é ou não habitual.
Entendido como habitual, não ocorrendo a reiteração de condutas, o sujeito será partícipe do crime por si financiado ou custeado (arts. 33, caput, §1º ou 34) com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII (o agente custear ou financiar a prática do crime).
Por outro lado, entendido como crime instantâneo, não poderá ser aplicada a causa de aumento de pena (art. 40, VII) para aquele que estiver incurso no crime do artigo 36, a fim de evitar a dupla valoração (bis in idem) proibida no direito penal.
Pensamos ser o delito habitual, haja vista a existência de causa de aumento de pena para aquele que financiar ou custear a prática do crime (art. 40, VII). O único motivo razoável para a existência da majorante em questão é entender que o delito em apreço exige a reiteração de condutas. Aliás, isto se mostra compatível com a figura da associação para o financiamento ou custeio para o tráfico de drogas (art. 35, parágrafo único), que pressupõe, para sua caracterização, o propósito de reiteração do crime”⁴⁷⁾.

Por sua vez, os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho defendem a posição doutrinária de que tal delito seja instantâneo:

“O delito de financiamento não se enquadra no conceito de crime permanente. Primeiro porque a consumação, em regra, não se protrai no tempo, haja vista que os verbos financiar e custear não possuem tal natureza.
Ademais o agente financiador não poderá fazer cessar a prática delitiva por ato de sua vontade. Realmente, embora quem receba a quantia possa utilizá-la por um período de tempo que se estenda no tempo (dois ou três meses utilizando a verba recebida), o financiador, no momento da tradição, deixa de ter disponibilidade sobre o dinheiro e, como se disse acima, a cacterísitica do crime permanente é justamente a possibilidade de o agente, com sua conduta, cessar a prática delitiva, o que não ocorre nesta hipótese.
Também não entendemos que se trata de delito habitual. Segundo Nelson Hungria, o ‘crime habitual consiste na reiteração da mesma ação, de modo a constituir um hábito de vida que incide sob a reprovação penal (ex.:curandeirismo). Se o agente procede lucri faciendi causa, fala-se em crime profissional (ex.: rufianismo). Ao contrário do crime continuado, as ações repetidas, aqui consideradas isoladamente, não constituem crime (somente a reiteração é que faz surgir o crime). Portanto, crime habitual é aquele formado pela reiteração de atos que, em si, são atípicos, demonstrando um estilo de vida do agente. No caso, a conduta de financiar o delito de tráfico sempre foi típica, mesmo que não existente este tipo penal autônomo, pois restaria cacterizada a participação no crime de tráfico. Ademais, o tipo penal não exige qualquer reiteração criminosa para que fique caracterizado o delito de financiar”⁴⁸⁾.

O mais importante no tipo é ter conhecimento de que o delito restará configurado mesmo que a colaboração se dê para um concurso eventual de agentes. Neste sentido a lição dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Veja, portanto, que quando o legislador fala em grupo ou organização não está se referindo a uma associação permanente e estável, pois para esta reservou termo próprio (associação). Assim, restará configurado o delito em estudo se a colaboração for para um concurso eventual de agentes, sem ânimo associativo, que estejam reunidos para a prática de apenas um delito de tráfico.
Porém, não é tipificada neste artigo a conduta do agente que presta informações para um único traficante, que não esteja praticando o delito em concurso com outros agentes. Apesar de a regra ser a união dos agentes para a prática delitiva, nada impede a existência de um traficante solitário, que não pratique o crime em grupo, organização ou associação. Como a nova Lei de Drogas restringiu a conduta típica aos que contribuem com grupo, organização e associação, o informante não se enquadraria no presente artigo. Neste caso, como responderia o informante de um traficante solitário? Sua conduta não será típica, pois em razão do disposto no art. 29 do CP, ele estará auxiliando o traficante e, como tal, deverá responder pelo delito por este praticado, como partícipe. Se, por exemplo, presta informações para um traficante solitário sobre o melhor local para a venda de drogas ou para a aquisição de drogas, responderá pelo crime de tráfico posteriormente executado. Porém, tal solução fere de morte o princípio da isonomia, pois neste caso receberá pena de cinco a 15 anos, enquanto se tivesse contribuído com um grupo de traficantes receberia pena de dois a seis anos. Não há razão para distinguir, principalmente porque a situação de quem contribui com apenas um traficante é menos grave do que aquela de quem contribui com um grupo de traficantes. A solução, justamentepor isto, é a aplicação da analogia in bonam partem, de forma a ser alcançado pelo presente tipo penal também aquele que contribui com apenas um traficante, em razão da lacuna da Lei”⁴⁹⁾.

É importante esclarecer que a conduta do indivíduo que colabora como informante de associação criminosa formada só por adolescentes que perpetram o ato infracional análogo ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 não caracteriza o delito do art. 37 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido a jurisprudência mineira:

“APELAÇÃO CRIMINAL - COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO - ”“OLHEIRO”“ - EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS NOS AUTOS - IN DUBIO PRO REO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO. I
- O tipo penal descrito no art. 37 da lei 11343/06 pune o informante que colabora com grupo, organização ou associação criminosa, que constituem todas estas, reuniões de pessoas. Deste modo, atípica é a conduta daquele que colabora com o traficante, isoladamente considerado, que não integra qualquer grupo. »II - Se o colégio que compõe grupo, organização ou associação é todo formado por menores e sendo o informante maior, não cometerá este crime algum, já que escapa à estrutura da tipicidade, a prática de atos infracionais análogos aos crimes do art. 33, caput, §1º e art. 34, da Lei nº 11.343/2006, respeitando-se o princípio da taxatividade, pois não seria escorreito ser feita a extensão à expressão ”“crimes”“ aos atos infracionais III - A dúvida não pode ser levada em desfavor do réu já que não se pode admitir condenação criminal lastreada em presunções contrárias ao acusado. Aliás, se presunção se admite no processo penal é da inocência”⁵⁰⁾.

Insta observar que, quando o agente solta foguetes para avisar o grupo ou a associação de traficantes de drogas da presença da polícia no local de venda de drogas, possibilitando com isto a fuga dos criminosos, comete o delito do art. 37 da Lei nº 11.343/06. Neste sentido a jurisprudência do STF:

“Ementa: PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO 'FOGUETEIRO'). REVOGAÇÃO DA LEI6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF.
1. A conduta do 'fogueteiro do tráfico', antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis.
2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: 'Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade'.
3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o 'fogueteiro', sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas.
4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora.
5. Reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado abstratamente no preceito secundário do art. 37 da Lei 11.343/06, de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, lex mitior retroativa por força do art.5º, XL, da Constituição Federal, e não a pena in abstrato cominada no art. 12 da Lei6.368/76, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão.
6. Ordem denegada nos termos em que requerida, mas concedida, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda à nova dosimetria, tendo como baliza a pena abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/06, observando-se os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada, como progressão de regime, livramento condicional etc.”⁵¹⁾.

Por outro lado, quando o fogueteiro atua em favor do traficante de drogas solitário, o crime perpetrado é do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29 do Código Penal Brasileiro. Valem, no presente caso, as observações alhures citadas quanto à possibilidade de se aplicar a analogia in bonam partem para fazer incidir o art. 37 da Lei nº 11.343/06.

A solução para a hipótese do indivíduo que atua como “suposto” informante de adolescentes que perpetram o ato infracional análogo ao tráfico de drogas é denunciá-lo no art. 33 combinado com o art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06; afinal, na maioria dos casos, na realidade, ele está se utilizando dos adolescentes para perpetrarem o tráfico de drogas para si, valendo-se do artifício de não manter contato com a droga para poder justificar sua presença no local com o álibi de se tratar de usuário de drogas disposto a comprá-las.

O delito é formal, portanto, independe, para sua caracterização, da apreensão de droga; basta a comprovação da efetiva colaboração do agente.

A conduta do informante colaborador necessariamente deve ser individual sob pena de vir a incidir na violação do preceito proibitivo do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse norte a doutrina dos procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Apesar de não expresso no dispositivo legal, entendemos que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer qualquer vínculo associativo com os destinatários das informações, contribui eventualmente com informes, seja mediante remuneração ou por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contribuição não se mostra eventual, mas permanente e estável, com o estabelecimento de verdadeira societatas sceleris com os destinários da informação a conduta não mais se tipificará no delito em estudo, mas sim na associação para o tráfico. Por exemplo, se um agente público corrupto, que tenha acesso a informações sensíveis, ajustado com outros comparsas, passa a transmiti-las aos demais criminosos de maneira permanente e estável para que estes possam praticar crime de tráfico de entorpecentes, não restará caracterizado o presente delito. Neste caso, este agente é verdadeiro integrante da associação criada e não teria sentido considerá-lo como mero informante”⁵²⁾.

Trata-se de crime culposo, portanto, só se caracteriza quando houver imprudência, negligência ou imperícia.

O delito é apontado pela doutrina como crime próprio. Neste sentido o magistério de César Dario Mariano da Silva:

“Na conduta de prescrever, o delito só poderá ser cometido por médico ou dentista. Na ministrar, por médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem. É, pois, crime próprio, uma vez que somente estes profissionais estão habilitados a prescrever ou ministrar remédios à base de substâncias ou produtos capazes de causar dependência.
Diferentemente do delito que era previsto no artigo 15 da Lei nº 6368/976, o tipo penal não diz expressamente quem pode praticar as condutas. No entanto, a interpretação da norma nos leva á conclusão de que o delito é próprio e somente pode ser praticado por médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem, do mesmo modo que ocorria com a norma revogada. As condutas de prescrever e ministrar pressupõem condição especial do sujeito ativo,isto é, somete podem ser praticadas pelos sujeitos ativos que atuam na área da saúde.
Caso o sujeito que prescreva ou ministre a droga não tenha habilitação legal para fazê-lo, como um falso médico, um veterinário ou um psicólogo, o crime será de tráfico de drogas (art. 33, caput)”⁵³⁾.

Com o devido respeito a todos os doutrinadores que defendem o posicionamento supracitado, aqui se faz uma pequena observação quanto à possibilidade de ocorrer na modalidade “ministrar” a prática do crime insculpido no art. 38 da Lei nº 11.343/06 por profissionais que não sejam da área da saúde, como é o caso do cuidador de idoso. Hoje em dia é muito comum os idosos serem tratados em suas residências por “cuidadores de idosos” em vez de profissionais da saúde, e nestes casos é comum tais profissionais ministrarem remédios de uso controlado para idosos, fato que é do conhecimento do médico e dos próprios familiares do atendido. Não faria sentido, diante de tal circunstância, o cuidador, ao ministrar a droga de forma excessiva, agindo, portanto, de forma culposa, ser enquadrado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, alegar a atipicidade da conduta, nestas circunstâncias, por se entender que tal delito é próprio e se destina, tão somente, a profissionais da saúde, não é uma resposta razoável, após a modificação da redação do antigo art. 15 da Lei nº 6.368/76 (que fazia menção a médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem) para aquela descrita atualmente no art. 38 da Lei nº 11.343/06. Assim, é possível discordar, neste ponto, da assertiva de que, na modalidade ministrar, o delito é próprio da categoria dos profissionais de saúde.

Nesse diapasão, é importante observar que está tão disseminada na sociedade a circunstância de o cuidador do idoso ministrar-lhe medicamentos (seja de qual tipo for) que a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República do Brasil, em 2008, editou, para distribuição gratuita, o Manual do Cuidador da Pessoa Idosa, organizado por Tomiko Born. Essa publicação reconhece a responsabilidade do cuidador da pessoa idosa (e também de seus familiares) de ministrar medicação prescrita por médico. Nesse sentido existe um tópico que alerta para os cuidados a serem tomados:

“Considerações sobre o uso de medicações em pessoas idosas

O uso de medicações pelos idosos torna-se preocupante na medida em que estes desenvolvem múltiplos problemas de saúde, levando-os ao consumo de uma grande variedade e quantidade de medicamentos. Com o envelhecimento o número de doenças crônicas tende a aumentar, e para cada doença crônica são utilizadas em média 1 ou 2 medicações.
Os pacientes idosos usam em média três a quatro tipos diferentes de medicamentos ao dia, em horários diversos. Sabe-se também que quanto maior o número de medicamentos utilizados, maior a chance de erro na sua administração, seja na dose, no horário ou no tipo de remédio. Isso pode acontecer tanto por parte do idoso, na auto-administração da medicação, quanto por parte do cuidador, que pode estar sobrecarregado com outras tarefas.
Muitos idosos costumam consultar com médicos de diferentes especialidades, recebendo múltiplas prescrições. Muitas vezes, nem todos os médicos envolvidos sabem de todos os medicamentos que os idosos estão tomando, o que pode levar a redundâncias e interações medicamentosas (quando um medicamento intensifica ou diminui os efeitos do outro, podendo prejudicar o paciente).
O uso incorreto de medicações entre os idosos é uma importante causa de internações, e até mesmo de morte. Estudos mostram que menos de 30% dos idosos usam suas medicações corretamente.
A atenção com o idoso dementado deve ser redobrada pelo cuidador, pois se trata de uma pessoa que não preserva suas capacidades funcionais, entre elas a habilidade e a memória necessárias para a auto-administração de medicamentos.
Grande parte dos cuidadores ajuda os amigos ou familiares na administração de medicamentos. Muitos cuidadores de pessoas com a doença de Alzheimer ou outros tipos de demência relatam problemas para administrar a dose certa no horário correto a esses pacientes.
As mudanças que ocorrem com o envelhecimento e as incapacidades fazem com que as pessoas sofram mais facilmente problemas relacionados às medicações. Contudo, esses problemas podem ser prevenidos na maioria das vezes, desempenhando o cuidador papel fundamental nesta prevenção, ajudando a identificar quando um determinado problema pode estar relacionado a alguma medicação em especial.
Um problema comum entre as pessoas idosas e pessoas com incapacidades é o uso de múltiplos medicamentos ao mesmo tempo. Sabe-se que quanto mais medicações uma pessoa usa, maior o risco de ocorrerem problemas relacionados ao uso de medicações (interações medicamentosas)”⁵⁴⁾.

Assim, na modalidade ministrar, entendemos que a mudança de redação ocorrida na Lei nº 11.343/06 possibilita a tipificação no art. 38 não só de profissionais da saúde, como sustentado pela doutrina.

Preliminaremnte, não se pode olvidar que a condução de embarcação em águas públicas por pessoa em estado de embriaguez alcoólica, colocando em perigo a segurança alheia, não configura tal crime, conforme explicita César Dario Mariano da Silva:

“Com efeito, a condução de embarcação em águas públicas por pessoa em estado de embriaguez alcoólica, colocando em perigo a segurança alheia, não caracteriza este delito, mas a infração contravencional prevista no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais. Isso porque o álcool não é considerado droga para fins penais, não podendo ser enquadrado no presente dispositivo. (art. 33, caput)”⁵⁵⁾.

Existe discussão na doutrina quanto ao fato de este crime ser de perigo concreto ou abstrato. Assim, sua caracterização, no caso concreto, dependerá da tese a ser adotada.

Algumas considerações a respeito de tal causa de aumento de pena devem ser mencionadas. A primeira observação a ser feita é de que é possível a incidência de mais de uma das causas de aumento em um mesmo crime, sem que se possa alegar a ocorrência de bis in idem.

Por outro lado, não se pode olvidar que referido dispositivo legal, ao mencionar a incidência de tais causas de aumento de pena aos tipos descritos no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não excepcionou nenhuma das condutas ali descritas, como bem esclarecem os procuradores da República Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Importante verificar que, como o legislador não fez distinção, as causas de aumento se aplicam a todas as situações descritas no art. 33, inclusive ao auxílio ao uso (§ 2º) e ao uso comprtilhado (§3º). Assim, por exemplo, se o pai oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, ao seu filho, para consumo conjunto, incindirá a causa de aumento prevista no inciso II (poder familiar). Da mesma forma, se este delito for praticado nas imediações de uma escola (inciso III)”⁵⁶⁾.

Insta observar que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que somente restará caracterizado o tráfico internacional quando a droga for proibida no país de sua procedência. A esse respeito esclarecem Gilberto Thums e Vilmar Pacheco:

“É pertinente observar que, para ser reconhecido o tráfico internacional por importar, a droga procedente do exterior também deve ser considerada ilícita no país de origem, do contrário, será tráfico simples.É o caso do cloreto de etila, principal componente do”lança perfume” procedente da Argentina, onde é utilizado como aromatizador de ambientes.O mesmo se dá em relação à nacionalidade do autor do delito, pois conforme a jurisprudência dominante, a simples circunstância de o acusado ser estrangeiro não remete a competência do processo à justiça federal, que é a competente para a persecução penal dos casos de tráfico internacional”(THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, p. 109.)).

Neste caso, é imprescindível a existência do nexo de causalidade entre a função pública exercida e o crime praticado para caracterizar a circunstância de estar o agente “prevalecendo-se da função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância”. A esse respeito os ensinamentos de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Continua sendo necessária a demonstração do nexo de causalidade entre a função pública exercida e o crime praticado, pois é imprescindível que este seja cometido prevalecendo-se daquela função. Assim, a partir da nova Lei, incindirá a causa de aumento de pena se um médico contratado pelo SUS, valendo-se de sua qualidade funcional, desviar morfina que esteja armazenada no laboratório do nosocômio, com o fito de revendê-la.
Mais severa a pena também quando o agente praticar o crime no desempenho de missão relacionada à educação (professor traficando no colégio em que leciona), poder familiar (pai fornecendo droga para seus filhos), guarda (farmacêutico que vende clandestinamente a droga que possui em seus depósitos) ou vigilância (funcionário de uma clínica de tratamento de dependentes de drogas fornecendo-as para os internos). A nova Lei inovou ao incluir a missão de educação e poder familiar, antes não previstas expressamente. Justifica-se a apenação mais gravosa em todos esses casos, pois o agente subverteu a sua própria missão, que deveria ser de combate irrestrito à disseminação das drogas, desviando-se para o caminho do crime. Se o agente praticar o crime no desempenho de missão de educação e nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino (inc. III), entendemos que deverão incidir as duas causas de exasperação, pois o objeto de proteção de cada inciso é diverso. Enquanto aqui se pune mais severamente o agente que se afasta de suas funções, quando deveria ser um espelho para o educado, no caso do inc.III, quer-se apenar o agente que se vale de lugares em que há maior número de pessoas e perigo maior para a saúde pública”⁵⁷⁾.

No que diz respeito a tal inciso, a título ilustrativo, são colacionadas as jurisprudências que dizem respeito aos casos que têm deixado mais dúvida, a saber:

a) A prática do delito nas imediações de bar caracteriza referida majorante. A propósito, o desembargador José Antonino Baía Borges, relator da Apelação Criminal n° 1.0024.07.432204-1/001, em seu voto, entendeu correta a aplicação da majorante em questão pelo fato de o tráfico realizar-se em um bar, recinto de diversão; seu voto foi acompanhado pelos desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro e Herculano Rodrigues:

“[…] Correta também está a aplicação da majorante do art. 40, III, uma vez que a droga estava sendo comercializada em um recinto destinado à diversão, no caso um bar. […]”⁵⁸⁾.

b) A prática do delito nas imediações de rodoviárias, onde transitam diversas pessoas e onde se desenvolve trabalho coletivo, também caracteriza essa majorante. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“PENAL - APELAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE - ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO - IMPROVADO - DECOTE DA MAJORANTE - TRANSPORTE PÚBLICO - NEGADA - PENAS CORRETAMENTE APLICADAS - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. Comprovadas autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes impõe-se a manutenção da condenação. Demonstrado que o acusado tinha plena ciência de que transportava droga, inviável a aplicação do art. 21 do CP (erro sobre a ilicitude do fato).Ocorrendo o delito de tráfico em uma Rodoviária, local em que trabalham diversas pessoas, e sendo preso o agente quando embarcava em ônibus intermunicipal resta caracterizada a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. […] Acórdão […] Para que ela ocorra, é necessário apenas que o crime seja cometido em local de trabalho coletivo, o que restou comprovado, pois o acusado transportou a droga na Rodoviária de Belo Horizonte, local em que notoriamente trabalham diversas pessoas, e em transporte público, tendo em vista que foi preso na posse da droga quando embarcava no ônibus para Teófilo Otoni.[…]⁵⁹⁾.

c) A prática do delito no interior de táxi, que é transporte público, também enseja a majorante em comento. Nesse diapasão, o TJMG:

“TRÁFICO - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - ART. 40, III, DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 - FLAGRANTE DENTRO DE TÁXI - INTEGRAÇÃO. Se o agente é flagrado transportando drogas dentro de táxi, não há dúvida de que a causa especial de aumento de pena encontra integração, na medida em que o art. 30, V, da Constituição Federal, confere monopólio para a concessão do serviço de transporte coletivo destinado ao público em geral, e não a particular específico, pouco importando se o serviço é objeto de permissão, ou de realização direta, porque público.⁶⁰⁾.