Ao emitir parecer sobre a progressão de regime, requerer a oitiva da Comissão Técnica de Classificação. Na inexistência desta no estabelecimento penal, deverá o Promotor atentar para tudo o que foi mencionado anteriormente.
Observar que o condenado em regime fechado, após cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e preenchidos os requisitos subjetivos, progredirá para o semiaberto, tendo, também, direito às saídas temporárias1).
Recordar que, ocorrendo unificação de penas, a progressão de regime ou a obtenção de qualquer outro benefício deverá ter por base o quantum total de pena e não o limite definido no art. 75 do Código Penal.
Quanto à progressão para o regime aberto, verificar se o requerente foi também condenado, além da pena privativa de liberdade, em pena pecuniária. Em caso afirmativo, se o parecer for favorável à pretensão deduzida, condicioná-lo ao pagamento da multa, pois o condenado solvente que deixa de pagar a multa não pode ser beneficiado com o regime aberto (art. 118, § 10, LEP).
Exige-se, como condição de o condenado ser contemplado com o regime aberto, que ele esteja trabalhando ou comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Necessário que o Promotor de Justiça esteja alerta à realidade socioeconômica da região, levando em consideração ainda o preconceito que dificulta o preso se ocupar com a brevidade exigida pela lei. Salienta-se ser usual a aceitação da “carta de emprego” emitida pelo poder público municipal.
O art. 117, LEP prevê, taxativamente, as hipóteses de concessão da prisão domiciliar.
Assim, a inexistência de vaga na casa de albergado não autoriza a aplicação da prisão domiciliar, em face da prevalência do interesse público na efetivação da sanção penal, em detrimento do interesse individual do condenado. Ademais, há o fato de a administração não ter meios de controle ou fiscalização sobre o cumprimento das condições previstas na lei.
Seguindo esse entendimento, o TJMG manifestou:
HABEAS CORPUS - PRISÃO DOMICILIAR - REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP - HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA EM LEI - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. - O cumprimento da pena em caráter de prisão domiciliar somente se justifica nas hipóteses expressas no artigo 117 da LEP, não havendo que se falar em constrangimento ilegal ao paciente que não se enquadra nas hipóteses previstas. (TJMG, HC nº 1.0000.09.501429-6/000(1), Relator Adilson Lamounier, 25.08.2009).
PROCESSUAL PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRISÃO DOMICILIAR - AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. - A pena restritiva de direitos pode ser convertida em privativa de liberdade quando, no curso da execução, sobrevier condenação por outro crime, nos termos do art. 44, § 5º, do CPB. - Não se justifica a concessão da prisão domiciliar ao condenado que cumpre pena em regime aberto, ausentes as hipóteses previstas no art. 117 da LEP, por inexistência de vaga em estabelecimento prisional próprio.(TJMG, HC nº 1.0000.09.490934-8/001(1), Relator Ediwal José de Morais, 02.09.2009 – grifo nosso).
A prisão aberta é apenas um regime de pena e, na falta de vaga em casa de albergado para o seu cumprimento, o condenado deve ser recolhido em estabelecimento prisional adequado, não devendo ser deixado em liberdade.
O art. 118, LEP, prevê as hipóteses em que ocorrerá a regressão do regime prisional. Importante que, na hipótese do inciso I, requeira o Promotor de Justiça a oitiva prévia do condenado em juízo (§ 2°), pois um fato que, em tese, apresenta-se como falta grave, por exemplo, a fuga, pode, após a oitiva do condenado, ser considerado como motivo justo ao cometimento daquela suposta falta. Observar que o pedido de regressão deve compatibilizar-se com os postulados do contraditório e da ampla defesa.