Manual de Atuação Funcional do MPMG

Ante a constatação da necessidade de propositura de medida judicial na defesa do patrimônio público, tem o Promotor de Justiça à sua disposição, fundamentalmente, como mencionado alhures, dois instrumentos processuais: a Lei da Ação Civil Pública (nº 7.347/85) e a Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92). Abordaremos, primeiramente, as características da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, e, posteriormente, a ação civil pública.

Todavia, não se pode esquecer das inúmeras outras medidas processuais cabíveis no âmbito da defesa do patrimônio público à disposição do Ministério Público para o desempenho de sua missão constitucional (art. 129, inciso III, da CF/88). Nesse particular, merecem especial atenção as medidas cautelares, com base nos dispositivos do Código de Processo Civil.

Antes de tratar das ações civis públicas, porém, é preciso atentar para alguns aspectos práticos da atuação Ministerial junto ao Poder Judiciário.

De plano, é preciso definir qual é o órgão ministerial que detém legitimidade para oficiar nas variadas espécies de ações judiciais em tramitação. A celeuma sempre esteve presente no cotidiano ministerial. Para alguns, em todas as hipóteses de eventuais lesões ao erário, a Promotoria de Justiça Especializada na Defesa do Patrimônio Público (Promotoria de Justiça do Cidadão – art. 61, inciso III, da LCE 34/94) deveria oficiar, ainda que não figurasse na condição de parte. Para outros, a Promotoria de Justiça Especializada só deveria oficiar quando protagonizasse a função de parte.

A controvérsia hoje está pacificada, pois a Administração Superior do Ministério Público editou o Aviso PGJ-ADM-JUR 001, de 15 de fevereiro de 2008¹⁾ e, como um todo, o exercício de um rigoroso controle sobre a tramitação e a colheita da prova, amealhando todos os elementos probatórios e aduzindo todos os argumentos fáticos e jurídicos que embasem a procedência dos pedidos postulados em juízo. Em particular, quanto às medidas cautelares, de grande importância e larga utilização na defesa do patrimônio público, deve-se atentar para o disposto no art. 808, inciso I, do CPC. Segundo este dispositivo legal, cessa a eficácia da medida cautelar se não intentada a ação principal no prazo de trinta dias. Assim, por exemplo, manejada ação cautelar de busca e apreensão de documentos em órgão público, deve o Promotor de Justiça voltar seus esforços para a análise o mais breve do material, propondo, de imediato, as ações que já encontrem lastro probatório, sob pena de perda da validade da prova obtida a partir dos documentos apreendidos. Por fim, não se pode olvidar que, em variados casos, a atuação em juízo não se limita aos aspectos da Lei nº 8.429/92 ou na esfera cível em geral, redundando, também, em consequências administrativas e criminais, devendo o órgão ministerial, afora a defesa da probidade administrativa e do patrimônio público junto ao juízo cível, se legitimado, adotar as demais medidas. Se não tiver atribuições, enviar cópias dos documentos, procedimento ou expediente aos órgãos que o sejam. ====Ação civil pública por ato de improbidade administrativa==== Ao dispor sobre a administração pública, o constituinte de 1988 houve por bem positivar alguns princípios tidos como norteadores da atividade administrativa, fazendo-o, como já dito, no art. 37. Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo previu a imposição de sanções por atos de improbidade administrativa, com o objetivo de sancionar aqueles que, de alguma forma, viessem a atentar contra esses princípios ou contra as normas próprias do regime jurídico administrativo, prevendo a edição de lei especial regulamentadora. De acordo com o referido art. 37, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: »[…] »§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação pena cabível. Depois veio a Lei nº 8.429/92 (LIA), que dispõe sobre a prática de atos de improbidade administrativa suas características, consequências, entre outras particularidades, que merecem destaque neste trabalho. ====O sujeito passivo==== O art.1º da LIA e seu parágrafo único definem quais as pessoas jurídicas serão alcançadas (tuteladas) pelas sanções tipificadas. O supracitado diploma legal pontua que os atos de improbidade podem ser praticados em desfavor da administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação e custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, incluindo, também, os atos ímprobos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Neste último caso, a sanção patrimonial limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. A respeito do tema, bem resumiu o colega Emerson Garcia: »Como se constata pela leitura do preceito acima (art. 1º da LIA), a identificação do sujeito passivo deve preceder à própria análise da condição do agente, pois somente serão considerados atos de improbidade, para os fins da Lei nº 8.429/92, aqueles praticados em detrimento: a) da administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal; b) de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; c) do patrimônio de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, ou que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.²⁾ O espectro da norma é amplo, denotando que o legislador pretendeu englobar todas as situações de dilapidação, desvio ou apropriação de valores, serviços ou vantagens de caráter público.Desse modo, independentemente da natureza da pessoa jurídica lesada, se houver numerário público envolvido, caberá a aplicação da LIA. ====O sujeito ativo==== O art. 2º da LIA, ao dispor sobre o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, preceitua que se reputa agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Mais uma vez, o legislador optou por preceito amplo, procurando trazer para o alcance da norma todo e qualquer agente público vinculado às entidades referidas no art. 1º da LIA, ou qualquer pessoa natural que manuseie ou tenha acesso a valores públicos. Portanto, o critério para definição do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa está no exercício de função, de qualquer natureza, junto às entidades que, de alguma forma, utilizem recursos públicos, protegendo-se, deste modo, o erário, o patrimônio público material. Nessa acepção, fogem à categoria de sujeitos ativos aqueles que, ainda que exerçam atividade que possa ser considerada como serviço público, não o façam sob o império das normas de direito público, administrativo, não havendo emprego de dinheiro público de qualquer forma. Nesse caso, não estarão abrangidos pelas disposições do art. 2º da Lei nº 8.429/92, somente respondendo, se for o caso, nas hipóteses do art. 3º, que serão analisadas a seguir. Nesse sentido é o voto do Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 455.933: »Da análise conjunta e teleológica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão “agente público” possui expressivo elastério o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público […] Também merece destaque outra decisão do egrégio Superior Tribunal de Justiça: »[…] 1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º da Lei nº 8.429/92: ‘a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).[…]³⁾ No art. 3º da Lei nº 8.429/92, sabiamente, o legislador incluiu nos preceitos legais a figura de terceiros, estranhos aos quadros públicos, mas que possam, por indução ou coparticipação, concorrer para a prática do ato, ou que venham a ser beneficiados de forma direta ou indireta. »Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. A experiência permite afirmar que, quase na totalidade dos atos de improbidade administrativa, o agente público ímprobo atua contando com a indução (corrupção), coparticipação, ou visando, ainda, a beneficiar terceiras pessoas. Sendo, dessa maneira, firme na missão constitucional de defender o patrimônio público e a probidade administrativa, o legislador houve por bem estender também a essas pessoas os preceitos sancionadores da LIA. Afere-se, vale repetir, que o legislador optou por extenso rol de sujeitos passivos e ativos, visando, por óbvio, a permitir a efetiva defesa do patrimônio público e a combater a nefasta figura dos atos de improbidade, sendo de rigor aos órgãos de execução insurgirem-se contra toda e qualquer tentativa de diminuição do espectro de abrangência da Lei nº 8.429/92. Assim, tratando-se de defesa do patrimônio público contra os atos de improbidade administrativa, sujeitam-se às normas da Lei nº 8.429/92 todos aqueles que, a qualquer título, atuem em entidades que manipulem valores públicos, bem como os que com estes se associarem ou, simplesmente, vierem a ser beneficiados com a prática ilícita. Merece especial atenção a questão relativa ao agente político. Em que pese a recente decisão do STF sobre o ex-Ministro Ronaldo Mota Sandenberg (Reclamação 2.138-9), nenhum fundamento existe para a exclusão dos agentes políticos do âmbito de incidência da Lei nº 8.429/92, os quais se encontram abrangidos expressamente pelo disposto no art. 2º da LIA entre aqueles que exercem cargo por eleição. Nem mesmo a existência de disposições específicas quanto a crimes de responsabilidade praticados por eles serve de argumento hábil a excluí-los da norma especial, uma vez que a natureza das sanções aplicáveis é diversa: nos crimes de responsabilidade, obviamente, de natureza penal; nos atos de improbidade administrativa, civil e política. Aceitar a tese em contrário significa uma inexplicável diminuição do espectro de abrangência da LIA, em total contradição à mens legis constitucional e ao sistema formado a partir da Carta Cidadã de 1988. ====O ressarcimento integral do dano==== O art. 5º da LIA dispõe peremptoriamente que a ação ou omissão que gerar prejuízo ao erário (nas três esferas e em todas as hipóteses tratadas no art. 1º) enseja a integral reparação do dano. A reparação do dano, aliás, como defendem alguns doutrinadores, não se eleva à categoria de sanção propriamente dita, embora explicitada nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, pois pode ter lugar, mesmo que não se trate de ato ímprobo ou que as demais sanções já tenham sido acobertadas pela prescrição. O preceito ajusta-se ao ordenamento constitucional, uma vez que, tratando-se de dano ao erário (mesmo que fruto de ação ou omissão que não se insiram na categoria de atos de improbidade), o eventual valor devido é indisponível e imprescritível.⁴⁾ Anote-se que em qualquer caso a Fazenda Pública interessada deverá ser chamada para integrar a lide.⁵⁾ ====Elemento subjetivo (condutas culposas e dolosas)==== O tema é árido e controvertido, notadamente no campo probatório. Como premissa básica, é de se registrar que não incide nos atos de improbidade administrativa a responsabilidade objetiva.⁶⁾ Aplica-se aos eventuais atos ímprobos a culpa subjetiva e, obviamente, a figura dolosa, traduzida na vontade livre e consciente da prática do ato com o desiderato do resultado ilícito, comportando, a exemplo do Direito Penal, o dolo específico. Como dito alhures, o grande problema repousa na prova, pois, a exemplo da seara penal, existe uma tênue linha entre a culpa e o dolo, direto ou eventual. Destarte, diante do caso concreto e havendo necessidade, apresenta-se interessante o uso da Recomendação⁷⁾ para se precisar a eventual culpa ou dolo na conduta do agente. Assim, antes da eventual propositura da ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, pode o órgão de execução oficiante, obviamente se o caso requerer e a situação fática permitir, emitir recomendação para alertar o agente público sobre as questões fáticas e de Direito. Persistindo na conduta, restará claro o dolo. Importante destacar que o órgão do Ministério Público deve promover, em sede de inquérito civil ou procedimento administrativo, todas as diligências para a total e completa elucidação dos fatos, especialmente no que tange ao dolo e à culpa, optando pelo arquivamento se emergir induvidosa a ausência do elemento subjetivo por parte do agente, quando exigido pela Lei para caracterização do ato de improbidade administrativa. A propositura da ação exige o requisito da justa causa, ou seja, a probabilidade, ainda que pequena, de êxito do pedido⁸⁾. Preserva-se, deste modo, a intimidade e a dignidade da pessoa humana, evitando-se ações temerárias ou desprovidas de fundamento probatório mínimo. ====A competência==== Felizmente já ocorreu o julgamento pelo STF da ADI nº 2.797, promovida pela CONAMP em face da imoral e teratológica Lei nº 10.628/02, a qual deu nova redação ao art. 84 do Código de Processo Penal e tentou uma espécie de repristinação da Súmula nº 394, do Supremo Tribunal Federal, que prorrogava a competência pela prerrogativa da função, mesmo após o agente público ter deixado o cargo, estendendo-a também às ações que tivessem por objeto a apuração de atos de improbidade administrativa. Superada a controvérsia, que só se prestou a procrastinar os já demorados julgamentos das ações em curso, retornamos ao leito normal com a aplicação das disposições da Lei nº 7.347/85 (art. 2º) e da Lei nº 8.078/90 (art. 93).⁹⁾ Destarte, tratando-se de dano local, há incidência da regra geral prevista no art. 2º da Lei nº 7.347/85, sendo competente o juízo do local onde os atos ímprobos produziram seus efeitos, ao passo que na hipótese de dano regional se aplica a regra do art. 93 da Lei nº 8.078/90, sendo competente um dos juízos da capital do Estado.¹⁰⁾ Também interessante é a análise da origem dos recursos públicos envolvidos. Tratando-se de valores provenientes da União, de suas autarquias ou fundações, ou de quaisquer entidades da administração indireta, competente será a Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso I, da CF/88. Entretanto, se tais valores forem repassados a ente estatal do Estado ou do município, passarão a integrar o patrimônio destes e, desse modo, competente será a Justiça Comum Estadual. ====As sanções==== A Lei nº 8.429/92 utilizou a expressão penas,¹¹⁾ gerando, a princípio, uma falsa interpretação de que as sanções da LIA teriam cunho penal. Sobre o tema, a lição de Teori Albino Zavascki:¹²⁾ »A suspensão dos direitos políticos por motivo de improbidade administrativa é hipótese nova no direito brasileiro, introduzida pela CF/88. À improbidade, tradicionalmente, cominavam-se sanções de natureza penal, ainda que com efeitos políticos. Mas, sempre em ação penal. Agora, a sanção não é penal. É civil ou, melhor dizendo, político-civil. Leia-se, com efeito, a CF, no § 4º do art. 37: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Ora, essa circunstância - natureza não criminal da sanção - inova substancialmente na ordem jurídica, o que fica evidenciado no exame da Lei 8.429, de 02.06.1992, que, regulamentando o texto constitucional, dispôs sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Optou o legislador, como já ponderado, por uma gradação das sanções, mas todas as hipóteses (arts. 9º, 10 e 11) dão azo a: »I – ressarcimento do dano (para alguns tal hipótese não equivale a sanção propriamente dita, uma vez que mesmo ausente a declaração do ato ímprobo a reparação do dano é medida de rigor frente a culpa aquiliana); »II – a perda de bens havidos ilicitamente; »III – a perda da função pública; »IV – a suspensão dos direitos políticos; »V – a multa; »VI – a proibição de contratar e de receber benefícios ou incentivos, variando os prazos de acordo com a gradação legal. Questão relevante, que despertou aceso debate doutrinário e jurisprudencial, recaiu sobre a aplicação cumulativa ou não das sanções. Para uns (corrente minoritária), as sanções devem, sempre, ser aplicadas de forma cumulativa. Para outros (corrente majoritária), no caso concreto, deve o juiz aplicar a sanção ou sanções mais adequadas, valendo-se da proporcionalidade e da razoabilidade. A segunda corrente melhor expressa o pensamento do legislador, notadamente diante do parágrafo único do art. 12, que atribui poder discricionário ao juiz para fixação das sanções¹³⁾. No entanto, não há óbice a que o magistrado aplique, cumulativamente, duas ou mais sanções a um mesmo caso. Tal qual a obrigatoriedade da aplicação cumulativa das sanções, a impossibilidade de cumulação diante do caso concreto posto em julgamento afronta a proporcionalidade e a razoabilidade. O que se deve buscar é a aplicação da sanção que se mostre mais justa, mais adequada, como resposta ao ato praticado, sendo eficaz à repressão e à retribuição pelo ilícito cometido e, ainda, como medida de proteção do patrimônio público lesado.