Manual de Atuação Funcional do MPMG

Ao dispor sobre a administração pública, o constituinte de 1988 houve por bem positivar alguns princípios tidos como norteadores da atividade administrativa, fazendo-o, como já dito, no art. 37. Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo previu a imposição de sanções por atos de improbidade administrativa, com o objetivo de sancionar aqueles que, de alguma forma, viessem a atentar contra esses princípios ou contra as normas próprias do regime jurídico administrativo, prevendo a edição de lei especial regulamentadora.

De acordo com o referido art. 37, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação pena cabível.

Depois veio a Lei nº 8.429/92 (LIA), que dispõe sobre a prática de atos de improbidade administrativa suas características, consequências, entre outras particularidades, que merecem destaque neste trabalho.

O art.1º da LIA e seu parágrafo único definem quais as pessoas jurídicas serão alcançadas (tuteladas) pelas sanções tipificadas.

O supracitado diploma legal pontua que os atos de improbidade podem ser praticados em desfavor da administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação e custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, incluindo, também, os atos ímprobos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Neste último caso, a sanção patrimonial limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

A respeito do tema, bem resumiu o colega Emerson Garcia:

Como se constata pela leitura do preceito acima (art. 1º da LIA), a identificação do sujeito passivo deve preceder à própria análise da condição do agente, pois somente serão considerados atos de improbidade, para os fins da Lei nº 8.429/92, aqueles praticados em detrimento: a) da administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal; b) de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; c) do patrimônio de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, ou que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.¹⁾

O espectro da norma é amplo, denotando que o legislador pretendeu englobar todas as situações de dilapidação, desvio ou apropriação de valores, serviços ou vantagens de caráter público.Desse modo, independentemente da natureza da pessoa jurídica lesada, se houver numerário público envolvido, caberá a aplicação da LIA.

O art. 2º da LIA, ao dispor sobre o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, preceitua que se reputa agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Mais uma vez, o legislador optou por preceito amplo, procurando trazer para o alcance da norma todo e qualquer agente público vinculado às entidades referidas no art. 1º da LIA, ou qualquer pessoa natural que manuseie ou tenha acesso a valores públicos. Portanto, o critério para definição do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa está no exercício de função, de qualquer natureza, junto às entidades que, de alguma forma, utilizem recursos públicos, protegendo-se, deste modo, o erário, o patrimônio público material. Nessa acepção, fogem à categoria de sujeitos ativos aqueles que, ainda que exerçam atividade que possa ser considerada como serviço público, não o façam sob o império das normas de direito público, administrativo, não havendo emprego de dinheiro público de qualquer forma. Nesse caso, não estarão abrangidos pelas disposições do art. 2º da Lei nº 8.429/92, somente respondendo, se for o caso, nas hipóteses do art. 3º, que serão analisadas a seguir.

Nesse sentido é o voto do Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 455.933:

Da análise conjunta e teleológica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão “agente público” possui expressivo elastério o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público […]

Também merece destaque outra decisão do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

[…] 1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º da Lei nº 8.429/92: ‘a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).[…]²⁾

No art. 3º da Lei nº 8.429/92, sabiamente, o legislador incluiu nos preceitos legais a figura de terceiros, estranhos aos quadros públicos, mas que possam, por indução ou coparticipação, concorrer para a prática do ato, ou que venham a ser beneficiados de forma direta ou indireta.

Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A experiência permite afirmar que, quase na totalidade dos atos de improbidade administrativa, o agente público ímprobo atua contando com a indução (corrupção), coparticipação, ou visando, ainda, a beneficiar terceiras pessoas. Sendo, dessa maneira, firme na missão constitucional de defender o patrimônio público e a probidade administrativa, o legislador houve por bem estender também a essas pessoas os preceitos sancionadores da LIA.

Afere-se, vale repetir, que o legislador optou por extenso rol de sujeitos passivos e ativos, visando, por óbvio, a permitir a efetiva defesa do patrimônio público e a combater a nefasta figura dos atos de improbidade, sendo de rigor aos órgãos de execução insurgirem-se contra toda e qualquer tentativa de diminuição do espectro de abrangência da Lei nº 8.429/92.

Assim, tratando-se de defesa do patrimônio público contra os atos de improbidade administrativa, sujeitam-se às normas da Lei nº 8.429/92 todos aqueles que, a qualquer título, atuem em entidades que manipulem valores públicos, bem como os que com estes se associarem ou, simplesmente, vierem a ser beneficiados com a prática ilícita.

Merece especial atenção a questão relativa ao agente político. Em que pese a recente decisão do STF sobre o ex-Ministro Ronaldo Mota Sandenberg (Reclamação 2.138-9), nenhum fundamento existe para a exclusão dos agentes políticos do âmbito de incidência da Lei nº 8.429/92, os quais se encontram abrangidos expressamente pelo disposto no art. 2º da LIA entre aqueles que exercem cargo por eleição. Nem mesmo a existência de disposições específicas quanto a crimes de responsabilidade praticados por eles serve de argumento hábil a excluí-los da norma especial, uma vez que a natureza das sanções aplicáveis é diversa: nos crimes de responsabilidade, obviamente, de natureza penal; nos atos de improbidade administrativa, civil e política. Aceitar a tese em contrário significa uma inexplicável diminuição do espectro de abrangência da LIA, em total contradição à mens legis constitucional e ao sistema formado a partir da Carta Cidadã de 1988.

O art. 5º da LIA dispõe peremptoriamente que a ação ou omissão que gerar prejuízo ao erário (nas três esferas e em todas as hipóteses tratadas no art. 1º) enseja a integral reparação do dano.

A reparação do dano, aliás, como defendem alguns doutrinadores, não se eleva à categoria de sanção propriamente dita, embora explicitada nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, pois pode ter lugar, mesmo que não se trate de ato ímprobo ou que as demais sanções já tenham sido acobertadas pela prescrição.

O preceito ajusta-se ao ordenamento constitucional, uma vez que, tratando-se de dano ao erário (mesmo que fruto de ação ou omissão que não se insiram na categoria de atos de improbidade), o eventual valor devido é indisponível e imprescritível.³⁾

Anote-se que em qualquer caso a Fazenda Pública interessada deverá ser chamada para integrar a lide.⁴⁾

O tema é árido e controvertido, notadamente no campo probatório.

Como premissa básica, é de se registrar que não incide nos atos de improbidade administrativa a responsabilidade objetiva.⁵⁾

Aplica-se aos eventuais atos ímprobos a culpa subjetiva e, obviamente, a figura dolosa, traduzida na vontade livre e consciente da prática do ato com o desiderato do resultado ilícito, comportando, a exemplo do Direito Penal, o dolo específico.

Como dito alhures, o grande problema repousa na prova, pois, a exemplo da seara penal, existe uma tênue linha entre a culpa e o dolo, direto ou eventual. Destarte, diante do caso concreto e havendo necessidade, apresenta-se interessante o uso da Recomendação⁶⁾ para se precisar a eventual culpa ou dolo na conduta do agente. Assim, antes da eventual propositura da ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, pode o órgão de execução oficiante, obviamente se o caso requerer e a situação fática permitir, emitir recomendação para alertar o agente público sobre as questões fáticas e de Direito. Persistindo na conduta, restará claro o dolo.

Importante destacar que o órgão do Ministério Público deve promover, em sede de inquérito civil ou procedimento administrativo, todas as diligências para a total e completa elucidação dos fatos, especialmente no que tange ao dolo e à culpa, optando pelo arquivamento se emergir induvidosa a ausência do elemento subjetivo por parte do agente, quando exigido pela Lei para caracterização do ato de improbidade administrativa.

A propositura da ação exige o requisito da justa causa, ou seja, a probabilidade, ainda que pequena, de êxito do pedido⁷⁾. Preserva-se, deste modo, a intimidade e a dignidade da pessoa humana, evitando-se ações temerárias ou desprovidas de fundamento probatório mínimo.

Felizmente já ocorreu o julgamento pelo STF da ADI nº 2.797, promovida pela CONAMP em face da imoral e teratológica Lei nº 10.628/02, a qual deu nova redação ao art. 84 do Código de Processo Penal e tentou uma espécie de repristinação da Súmula nº 394, do Supremo Tribunal Federal, que prorrogava a competência pela prerrogativa da função, mesmo após o agente público ter deixado o cargo, estendendo-a também às ações que tivessem por objeto a apuração de atos de improbidade administrativa.

Superada a controvérsia, que só se prestou a procrastinar os já demorados julgamentos das ações em curso, retornamos ao leito normal com a aplicação das disposições da Lei nº 7.347/85 (art. 2º) e da Lei nº 8.078/90 (art. 93).⁸⁾

Destarte, tratando-se de dano local, há incidência da regra geral prevista no art. 2º da Lei nº 7.347/85, sendo competente o juízo do local onde os atos ímprobos produziram seus efeitos, ao passo que na hipótese de dano regional se aplica a regra do art. 93 da Lei nº 8.078/90, sendo competente um dos juízos da capital do Estado.⁹⁾

Também interessante é a análise da origem dos recursos públicos envolvidos. Tratando-se de valores provenientes da União, de suas autarquias ou fundações, ou de quaisquer entidades da administração indireta, competente será a Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso I, da CF/88. Entretanto, se tais valores forem repassados a ente estatal do Estado ou do município, passarão a integrar o patrimônio destes e, desse modo, competente será a Justiça Comum Estadual.

A Lei nº 8.429/92 utilizou a expressão penas,¹⁰⁾ gerando, a princípio, uma falsa interpretação de que as sanções da LIA teriam cunho penal. Sobre o tema, a lição de Teori Albino Zavascki:¹¹⁾

A suspensão dos direitos políticos por motivo de improbidade administrativa é hipótese nova no direito brasileiro, introduzida pela CF/88. À improbidade, tradicionalmente, cominavam-se sanções de natureza penal, ainda que com efeitos políticos. Mas, sempre em ação penal. Agora, a sanção não é penal. É civil ou, melhor dizendo, político-civil. Leia-se, com efeito, a CF, no § 4º do art. 37: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Ora, essa circunstância - natureza não criminal da sanção - inova substancialmente na ordem jurídica, o que fica evidenciado no exame da Lei 8.429, de 02.06.1992, que, regulamentando o texto constitucional, dispôs sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Optou o legislador, como já ponderado, por uma gradação das sanções, mas todas as hipóteses (arts. 9º, 10 e 11) dão azo a:

I – ressarcimento do dano (para alguns tal hipótese não equivale a sanção propriamente dita, uma vez que mesmo ausente a declaração do ato ímprobo a reparação do dano é medida de rigor frente a culpa aquiliana);
II – a perda de bens havidos ilicitamente;
III – a perda da função pública;
IV – a suspensão dos direitos políticos;
V – a multa;
VI – a proibição de contratar e de receber benefícios ou incentivos, variando os prazos de acordo com a gradação legal.

Questão relevante, que despertou aceso debate doutrinário e jurisprudencial, recaiu sobre a aplicação cumulativa ou não das sanções. Para uns (corrente minoritária), as sanções devem, sempre, ser aplicadas de forma cumulativa. Para outros (corrente majoritária), no caso concreto, deve o juiz aplicar a sanção ou sanções mais adequadas, valendo-se da proporcionalidade e da razoabilidade.

A segunda corrente melhor expressa o pensamento do legislador, notadamente diante do parágrafo único do art. 12, que atribui poder discricionário ao juiz para fixação das sanções¹²⁾. No entanto, não há óbice a que o magistrado aplique, cumulativamente, duas ou mais sanções a um mesmo caso. Tal qual a obrigatoriedade da aplicação cumulativa das sanções, a impossibilidade de cumulação diante do caso concreto posto em julgamento afronta a proporcionalidade e a razoabilidade. O que se deve buscar é a aplicação da sanção que se mostre mais justa, mais adequada, como resposta ao ato praticado, sendo eficaz à repressão e à retribuição pelo ilícito cometido e, ainda, como medida de proteção do patrimônio público lesado.

Os arts. 16 e 17 da Lei nº 8.429/92 regulam o processo judicial das ações de improbidade, e mostra-se claro que é possível o manejo de ações ordinárias e cautelares¹³⁾, sem prejuízo da aplicação das demais sanções, especialmente das de natureza penal, respeitada a prerrogativa de foro.

A ação principal, nos termos do art. 17, e parágrafos, da Lei nº 8.429/92, segue o rito ordinário, com as modificações constantes dos parágrafos ora citados, aplicando-se as normas do Código de Processo Civil.

A inicial, então, submete-se ao regramento do art. 282 do Código de Processo Civil¹⁴⁾.

Em 2001, o legislador modificou o art. 17, § 7º, da LIA, criando uma espécie de contraditório prévio (juízo de prelibação), ou seja, a possibilidade de manifestação do réu antes do regular processamento da ação. Embora represente mais uma fase a ser superada para que se possa dar início ao processo com vistas a impor sanções aos autores do ato de improbidade administrativa, a medida impede o aforamento de ações descabidas, em especial daquelas que possam ter nítido viés político. Além do mais, felizmente, a jurisprudência das Cortes Eleitorais, notadamente do Estado do Rio de Janeiro, tem indeferido pedidos de registro de candidaturas a mandatos eletivos quando os requerentes figuram como réus em ações civis pela prática de atos de improbidade ou penais, com o argumento de ofensa ao princípio da moralidade. Logo, facultar-se o contraditório prévio é medida salutar e legitima decisões como a mencionada.

Questão prática interessante surgiu por ocasião da modificação legislativa acima referida, tendo se debatido se a omissão do autor da ação, nos pedidos da providência do § 7º do art. 17 da LIA, trazia nulidade ou não.

Alguns tribunais estaduais, principalmente no Rio Grande do Sul¹⁵⁾, chegaram a afirmar que sim. Porém solução diversa (e majoritária) foi apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual entendeu que a omissão não nulifica qualquer ato, pois cabe ao juiz ordenar o andamento processual.¹⁶⁾

Não obstante a posição majoritária adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, é de todo recomendável que se postule, de forma expressa, a regra procedimental alhures citada, evitando-se eventuais procrastinações no andamento da ação com discussões na via recursal.

Prosseguindo na análise dos requisitos, é de suma importância o cotejo do § 6º do art. 17 da LIA com os incisos do art. 282 do Código de Processo Civil, ou seja, a escorreita descrição dos fatos e dos fundamentos do pedido. Exige o parágrafo citado que a ação esteja lastreada em documentos e outras provas, ainda que de caráter indiciário, que forneçam elementos de convicção mínimos do ato de improbidade¹⁷⁾. Não se trata aqui de exigência de comprovação de plano do direito e dos fatos deduzidos em juízo, como num mandado de segurança, mas de obrigação de propositura da ação civil acompanhada com provas mínimas da plausibilidade da dedução em juízo. Nunca se deve esquecer a natureza da ação e das sanções que por ela se objetiva impor, bem como a atividade desenvolvida pelos que normalmente figuram como réus (de cunho político-eleitoral). Ademais, os reflexos de ordem pessoal para os réus, pelo simples fato de serem acionados através deste instrumento, podem ser gigantescos, ensejando maior rigor da lei processual e evitando as ações temerárias, de conotação meramente política.

Tem-se, portanto, um cenário de preservação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, com livre acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV), e de observância dos demais princípios e garantias fundamentais que, a par de eventual prática ímproba, não podem ser esquecidos.

Os outros requisitos gerais são igualmente de grande importância, e o seu preenchimento se impõe, sob pena de indeferimento, por inépcia, da petição inicial.

Quanto à redação e estruturação da petição inicial, embora sujeitas ao estilo de cada autor, merecem alguns comentários, frutos, em grande parte, da experiência e do cotidiano forense.

A ação civil pública por ato de improbidade administrativa – dada a sua tipologia, explicitada nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA – exige uma minuciosa e criteriosa descrição dos fatos (elemento subjetivo, nexo causal, montante desviado ou auferido, etc.). Nada impede uma exposição inicial genérica como introdução; ao contrário, pode ser de grande valia. Porém, insista-se, é necessário descrever de forma minudente todos os fatos, amoldando-os aos dispositivos legais da Lei nº 8.429/92.¹⁸⁾

Não se pode olvidar, também, que, a exemplo do processo penal, a conduta de cada réu deve ser descrita, incluíndo-se grau de participação, condição, vantagem auferida, enfim, todas as circunstâncias e desdobramentos que circundam a atividade fática.

Vale ponderar que a descrição precária ou equivocada dos fatos tem dado azo a um sem número de rejeições de iniciais.

Em recente julgado, ficou assentado:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PETIÇÃO INICIAL – ART. 282, III, DO CPC – REQUISITOS PROCESSUAIS DA AÇÃO – EFEITOS – […] Para isso há certas exigências, de cunho processual, que precisam transparecer na petição inicial que necessita estar apta ao estabelecimento da relação processual. Destarte, a peça vestibular deve ser precisa quanto à indicação do fato e os fundamentos jurídicos do pedido; para a espécie, o ato cuja decretação de invalidade postula, o vício que o contaminou e em que consistiu sua lesividade ao patrimônio público da entidade indicada. Dessa forma, os fatos, antes da citação, devem estar devidamente expostos, bem como os fundamentos do pedido, para que os réus possam, com base neles, oferecer a sua defesa. No caso em exame, a inicial não apontou o ato ilícito atribuído ao recorrente, a justificar a sua permanência na presente ação, na forma do art. 282, III, do CPC. Com efeito, é ônus do autor da ação de improbidade administrativa apresentar na peça vestibular a indicação precisa do fato e dos fundamentos jurídicos da demanda, ou seja, o ato cuja decretação de invalidade postula, o vício de ilegalidade e a sua lesividade ao patrimônio público. […]

Importante ainda pontuar que a descrição dos fatos deve ser sóbria e objetiva, evitando-se juízos subjetivos de valores. Deve-se tomar cuidado com as manifestações subjetivas, pois, em muitos casos, a defesa do réu tem manejado incidentes procrastinatórios, principalmente na Casa Correcional, arguindo a parcialidade do órgão de execução, entre outras situações. Assim, adjetivos atribuídos ao agente requerido, que extrapolem o necessário esclarecimento dos fatos em momento inicial ao juízo, como corrupto, ladrão e similares, devem ser evitados, uma vez que, sendo excedentes, em nada favorecerão o alcance dos objetivos buscados, podendo, muitas vezes, ensejar artimanhas processuais ou de cunho administrativo que tardarão ainda mais a solução da questão.

Finalmente, no que tange à descrição fática, deve-se abolir uma prática viciosa de se iniciar a peça de ingresso com um tópico sobre a legitimidade ativa “ad causam”.

A legitimidade do Ministério Público para a defesa do patrimônio público está mais do que consolidada na doutrina e jurisprudência, fruto da missão atribuída pelo art. 129 da Constituição da República. Ademais, parece-nos um verdadeiro contrassenso começar uma inicial defendendo a própria legitimidade¹⁹⁾. Ao propor uma ação, o autor deve demonstrar estar certo de sua legitimidade, agindo com naturalidade em relação a ela. Se na petição inicial, quando deduz suas pretensões em juízo, já sentir necessidade de afirmar que detém legitimidade para estar em juízo, demonstrará, em sentido inverso, que essa mesma legitimidade é discutível²⁰⁾. Afinal, não devem ser deduzidos em juízo fatos ou argumentos inúteis.

A postura do órgão de execução deve ser de firmeza quanto às suas atribuições e seus objetivos na ação, evitando, assim, que a defesa disponha de mais opções para impugnação, trabalhando para a celeridade do processo. Essa postura nenhum prejuízo causará, uma vez que, havendo questionamento por parte do requerido quanto à legitimidade, o autor terá oportunidade de manifestar-se em sentido contrário, afirmando-a. Havendo decisão em sentido contrário, restar-lhe-á a via recursal própria.²¹⁾

Tópico de capital importância diz respeito às provas, ou melhor, à produção das provas.

Como é curial, embora na praxis forense se utilize de um jargão²²⁾, sabe-se que há três categorias de provas, quais sejam, a testemunhal, a pericial e a documental, além do depoimento pessoal (que, dada sua natureza jurídica, para alguns doutrinadores nem sequer pode ser rotulado como prova).

Destarte, não obstante a utilização do clássico jargão mencionado, é necessário apontar, de forma clara, quais provas se pretende produzir.

Cabe ressaltar que as provas devem ser as necessárias, evitando-se uma dilação probatória que atrase a prestação jurisdicional, lembrando-se sempre que as provas eventualmente amealhadas no inquérito civil ou procedimento administrativo podem e devem ser invocadas, com o cuidado de cotejá-las aos fatos descritos.

Especificamente quanto à prova pericial produzida no curso das investigações a cargo do Parquet, seja ela subscrita por perito do corpo do Ministério Público (CEAT), por perito nomeado ou por servidor de outro órgão público (Tribunal de Contas, por exemplo), terá valor de prova no feito judicial. Evidentemente, não tendo sido produzida sob o crivo do contraditório, não poderá ser considerada como prova pericial²³⁾. Entretanto, regular será sua admissão como prova documental, nos termos do que prescreve o art. 427 do CPC, com inegável valor de convencimento, dada a credibilidade de seu subscritor (perito oficial ou servidor público com fé pública), podendo ensejar, até mesmo, a dispensa da prova pericial pelo julgador. Assim, uma vez produzida satisfatoriamente no inquérito civil, sua renovação em juízo deverá, por via de regra, ficar a cargo da defesa do requerido, com todos os ônus decorrentes do requerimento.

O valor da causa também integra o rol do art. 282 do Código de Processo Civil (inciso V). Logo, é de rigor sua fixação.

Tratando-se de ações civis públicas por atos de improbidade, nas hipóteses dos arts. 9º e 10 da LIA, deve-se ter o cuidado de apontar-se o valor do dano (com correção e juros, se possível), além do valor da multa, pois incide a regra do art. 259, inciso II, do Código de Processo Civil.

Nas hipóteses do art. 11 da LIA, quando, em regra, não há dano palpável, igualmente se deve atentar para a fixação de um valor que se componha de uma parcela referente ao pleito de reconhecimento do ato de improbidade (por exemplo, um piso nacional de salário), além da multa civil.

É preciso abster-se do mau uso de indicar nas causas jargões inadequados, como valor inestimável e outros, uma vez que, como dito alhures no art. 282, inciso V, combinado com o art. 259, e seus incisos, do Código de Processo Civil, reclamam valor certo e determinado.

Quanto ao pedido, deve-se destacar a pretensão do reconhecimento da prática do ato de improbidade administrativa e a imposição de todas as sanções que, em decorrência desse pedido, se mostrarem adequadas.

É possível, ainda, que se postule, na própria ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o desfazimento, anulação, do ato administrativo decorrente da atividade ímproba do requerido. Ter-se-á, nessa hipótese, verdadeira cumulação de ações numa única, todas, entretanto, com nítido objetivo de defesa do patrimônio público.

A propósito, vale destacar os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

Inobservados os princípios regentes da atividade estatal, ter-se-á a invalidade do ato e, ipso facto, a sua inaptidão para a produção de efeitos jurídicos. Tal circunstância decorre da própria natureza das coisas, pois não seria lógico que um ato que deveria auferir seu fundamento de validade no direito posto mantivesse sua eficácia quando em dissonância do seu elemento vitalizador. Ausente o alicerce legitimador, ausente estará a eficácia jurídica do ato. Apesar disto, a legislação infraconstitucional dispõe expressamente sobre a nulidade dos atos administrativos quando detectados determinados vícios, como é o caso dos atos lesivos ao patrimônio público (Lei nº 4.717/65 – Lei da Ação Popular) e dos contratos administrativos celebrados com inobservância da normatização específica (art. 59 da Lei nº 8.666/93).

Identificada a nulidade do ato, nada impede e tudo aconselha que o autor da ação civil prevista na Lei nº 8.429/92 formule pedido no sentido de que ela seja declarada por sentença. Caso não o faça, o reconhecimento da nulidade do ato não integrará o dispositivo da sentença, servido unicamente para fundamentá-la, o que permitirá que o ato mantenha sua eficácia e que a matéria volte a ser discutida em nova relação processual.²⁴⁾

O egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, enfrentando a questão, posicionou-se no mesmo sentido:

[…] duas são as ações aforadas em uma única peça, sob o mesmo rótulo de ação civil pública. A primeira, tem por escopo a anulação de lei e contrato dela resultante. A segunda, a responsabilização dos agentes públicos que deram azo ou permitiram que tal lei e contrato viessem a lume. Na primeira, persegue-se a defesa do patrimônio público. Na segunda, a responsabilização dos agentes, imputando-lhes a prática de atos de improbidade. Poderia o agravante ter aforado duas ações distintas, muito embora já se perceba que uma depende da outra e podem ser instruídas ao mesmo tempo, […] porque a Lei nº 8.429/92 ao regulamentar a improbidade administrativa permite o ajuizamento de ação civil, quer pela própria pessoa jurídica afetada, quer pelo Ministério Público” (TJSP, 2ª Câm. de Direito Público, AgI 19.281-5/3, São Carlos, Rel. Des. Linei Peinado, 27/05/1997, v. u.)

De igual modo, não obstante a Lei nº 8.429/92 possibilitar o manejo de ações cautelares preparatórias, as quais, após o aforamento, exigem a distribuição da ação principal por prevenção, nada impede que pedidos liminares venham postulados no bojo da ação principal²⁵⁾. Na prática, quase na totalidade das vezes, os pedidos liminares são levados a efeito na própria exordial da ação civil pública proposta.

O art. 16, § 1º, da LIA possibilita ao órgão de execução do Ministério Público ou à procuradoria do órgão legitimado o pedido de indisponibilidade ou sequestro²⁶⁾ de bens, buscando a constrição judicial sobre bens e valores, com vistas à reparação do dano e aos demais desdobramentos da condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

É preciso registrar que, na linha da remansosa jurisprudência, o sequestro só poderá alcançar o montante de bens e valores necessários para a reparação do dano e demais encargos, notadamente a multa civil. ²⁷⁾

Nada obsta, contudo, que a providência do “sequestro”, assim como de todas as demais liminares, se dê no bojo da ação principal.

As cautelares se submetem aos clássicos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O fumus boni iuris, como é curial, se traduz na plausibilidade do Direito invocado, donde surge a necessidade premente de colher-se elementos de convicção em sede de inquérito civil, ao passo que o “perigo da demora” também exige prova, ainda que indiciária.

Provado de forma cabal o dano, a indisponibilidade e o sequestro de bens são medidas imperativas, obviamente até o limite da responsabilidade (dano efetivo e multa civil). A tese encontra amparo em vários argumentos: em primeiro lugar, a indisponibilidade e o sequestro dos bens só atingirão o montante suficiente para assegurar a responsabilidade do agente público; em segundo lugar, a medida tem cunho acautelatório e não impede, frente ao caso concreto, que possa ser revista a qualquer tempo; e, em terceiro lugar, há de se aplicar aqui o vetusto, porém ainda vigente, princípio geral de Direito de que o interesse público se sobrepõe ao particular.

Infelizmente, a prática tem demonstrado que, em situações dessa natureza, o agente público cujos bens não são declarados indisponíveis e/ou sequestrados “ab initio”, no transcorrer da ação civil pública, ao vislumbrar um desfecho desfavorável, dilapida-os ou, mais comumente, esconde-os, repassando para terceiros (laranjas). Esse quadro leva, na prática, à impossibilidade de ressarcimento, demandando um sem-número de outros processos judiciais, os quais quase nunca chegam a bom termo, pois o bem ou valores foram repassados para terceiros, alguns destes de boa-fé, ensejando a sua não restituição e à resolução em perdas e danos, voltando a proteção do patrimônio lesado à estaca zero.

É preciso levar em conta que não se trata de simples processo judicial para satisfação de valores pecuniários, quer fruto de dano, quer fruto de multa civil imposta, mas de um processo judicial no qual se perquire um ato administrativo ímprobo ou mesmo lesão ao erário em detrimento de toda a sociedade, o que impõe, de rigor, um tratamento mais consentâneo à realidade atual, dando azo até mesmo ao bloqueio de bens e valores amealhados antes da ocorrência da conduta eivada pela improbidade administrativa.

Em julgado recente, o Tribunal de Justiça do Paraná assim decidiu:

O art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa determina que, a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, dirigindo-se à qualquer um deles, pouco importando se foram adquiridos antes, durante ou posteriormente à prática dos supostos atos de improbidade. Neste contexto, mostra-se prudente e recomendável o bloqueio dos bens pertencentes aos requeridos, dentre eles os do agravante, até que estejam devidamente esclarecidos os fatos e as alegações formuladas pelo Ministério Público, não se evidenciando ilegalidade ou arbitrariedade na decisão atacada. […]²⁸⁾

Por óbvio, a medida acima explicitada pode ter lugar em face de terceiros que não integram os quadros públicos.

Por fim, sempre que for requerida e deferida, a medida de indisponibilidade ou sequestro de bens deve ser efetivada judicialmente através das providências disponibilizadas ao juízo por meio do sistema BACENJUD²⁹⁾, agilizando a concretização. Para tanto, mister o requerimento próprio e específico do órgão de execução, autor da ação, e ainda o acompanhamento da efetivação da medida após seu deferimento.

Com efeito, o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, possibilita³⁰⁾ à autoridade administrativa ou judiciária afastar o agente público³¹⁾, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual.

Como é cediço, tanto o afastamento, como a manutenção da remuneração do agente público, são temperados pelo princípio constitucional da presunção de inocência explicitado no art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal de 1988, que, embora de cunho penal, possui ampla aplicação nos demais ramos do Direito, incidindo, igualmente, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Destarte, o pedido liminar para afastamento do agente público há de encontrar amparo em prova ou, no mínimo, em indícios fortes e latentes de que, permanecendo no cargo, emprego ou função, o referido agente, valendo-se de sua condição, poderá tumultuar a instrução processual³²⁾, intimidando testemunhas, destruindo documentos, forjando provas, enfim, praticando qualquer ato que indique tumulto processual.

Nesse sentido, recente julgado oriundo do Tribunal Regional Federal da 5ª. Região: “[…] 3. No caso dos autos, inocorreu a antecipação dos efeitos da condenação com o afastamento dos Agravantes de seus cargos públicos, eis que há previsão legal determinando tal afastamento, sem prejuízo da remuneração, visando à proteção da instrução processual. […]”(16)

Dada a natureza cautelar da medida, esta se submete aos princípios da excepcionalidade e precariedade, podendo ser revista a qualquer tempo³³⁾. Assim, existe posicionamento, com apoio na doutrina e na jurisprudência, no sentido de que, cessada a causa que determinou o afastamento, nada impediria o retorno do agente público.

Cremos, no entanto, que esse entendimento, embora embasado em fundamentos jurídicos, não deve ensejar o retorno automático e imediato do agente público afastado ao final da instrução, com o argumento de que não mais poderia prejudicar a produção da prova. Se, de forma cautelar, o agente público foi afastado com a finalidade de colher-se a prova e, finda a instrução processual, sobrevier contexto probatório hígido que aponte para a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, seria um contrassenso permitir seu retorno. Se antes do afastamento havia só indícios, agora existem provas colhidas, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Torna-se evidente, portanto, que a situação processual se agravou. Logo, com muito mais razão, o afastamento deve ser mantido, até porque, no desempenho do cargo, o agente pode criar provas buscando eventual absolvição futura, mesmo em sede recursal.

Deve-se ter em mente, além disso, os prejuízos à imagem do Judiciário e à compreensão popular que tal medida pode causar, especialmente após uma condenação em primeira instância. Melhor, então, que, finda a instrução, se analisem os efeitos que podem advir do retorno do agente público afastado, antes de autorizá-lo, revogando-se a decisão anteriormente proferida; mostra-se mais coerente e lógico que seja o afastamento mantido quando colhidas provas no sentido da responsabilização do réu.

Assim como ocorre em relação à ação civil pública (Lei nº 7.347/85), na Lei de Improbidade Administrativa a legitimação ativa do Ministério Público não impede a de terceiro (art. 17). Em ambos os instrumentos, se o Ministério Público não for parte, obrigatoriamente funcionará como fiscal da lei. No caso, o terceiro legitimado é o órgão público do qual o autor do ato de improbidade administrativa é um de seus agentes públicos. Neste caso, a função de custos legis será do órgão de execução que oficia perante o Juízo da Fazenda Pública.

Requerer, na inicial, a intimação da pessoa jurídica interessada, em observância ao litisconsórcio ativo necessário estipulado pelo § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, atentando para a competência do juízo que, na grande maioria das vezes, será fixada em vara da Fazenda Pública.³⁴⁾

De acordo com o § 7º do art. 17, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.225-45/01, antes de o juiz receber a ação, deverão ser notificados os requeridos na ação civil pública para apresentarem manifestação por escrito. Portanto, deverá o Promotor de Justiça pugnar pela observância deste dispositivo, embora de constitucionalidade duvidosa, como forma de evitar futuras arguições de nulidade.

A não apreciação ou mesmo a aprovação das contas do órgão investigado pelo Tribunal de Contas não impede a atuação do Ministério Público na defesa do patrimônio público (art. 21, II), sendo certo que o controle exercido pela Corte de Contas é de natureza meramente orçamentária, financeira e contábil. O mesmo se aplica à aprovação das contas do Executivo pelo Poder Legislativo, até porque essa decisão é de natureza político-administrativa.

A Carta Magna, ou qualquer outro texto legal, não conferiu às instâncias assinaladas condição de procedibilidade para o ajuizamento de medida judicial na defesa do patrimônio público.