Manual de Atuação Funcional do MPMG

Para o desempenho das inúmeras atribuições conferidas ao Ministério Público, é mister que tenha à sua disposição instrumentos legais eficazes, que lhe darão suporte no desempenho de seu papel constitucional, com absoluta independência funcional e na abrangência do interesse público, sem os quais ficará comprometida a sua capacidade de iniciativa e, assim, a sua própria missão.

Para tanto, compete ao Ministério Público, para o desempenho fiel de sua vocação constitucional, assumir um papel ativo, em harmonia com a expectativa de atuação que a sociedade deposita na Instituição; assim, o órgão tem de buscar elementos necessários para sua plena atuação, tanto à frente da área cível como da criminal, podendo valer-se das notificações e requisições, instrumentos jurídicos essenciais à atividade ministerial.

O art. 129, VI, da Constituição da República, assim como o artigo 26, I, da Lei nº 8.625/93, assegura ao Ministério Público a expedição de notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, autoriza ao órgão ministerial requisitar condução coercitiva do faltoso.

A notificação, na lição de Pontes, “[…] é o meio de se dar conhecimento a alguém de que, se não praticar, ou se praticar certo ato, ou certos atos, está sujeito à cominação”¹⁾.

A notificação, no rigor jurídico, pressupõe a instauração de procedimento investigatório cível ou criminal, ou mesmo de expediente preliminar de investigação.

O precitado art. 26, I, da LONMP não fixou prazo entre a comunicação e a data designada para inquirição, podendo gerar a necessidade de comparecimento imediato do notificando. O uso da força policial, requisitada em situações extremas, será conveniente em casos mais graves, quando a recalcitrância do notificando for deliberada, indiferente e descompromissada. O interesse público ou social não pode ficar à mercê de caprichos ou relutância desarrazoada do notificando.

A notificação encerra expressão mandamental em seu conteúdo, decorrente do amplo poder investigatório do Ministério Público.

Sob influência da norma constitucional, a lei assegura ainda o poder de requisição ministerial, consubstanciado em ato administrativo unilateral, imperativo, que abarca a ideia de ordem.

A requisição ministerial poderá ser destinada a qualquer autoridade, órgão público ou particular, com o fim de obter certidões, informações, exames ou perícias²⁾. Ressalte-se que o exame, em sentido mais amplo, constitui aferição de determinada realidade fática, podendo ser realizado por qualquer pessoa; a perícia, por sua vez, cuida de um exame mais específico, elaborado por profissional habilitado quanto aos fatos que se pretende constatar; já as certidões compreendem declarações formais extraídas de registros e assentamentos administrativos, e as informações cingem-se a quaisquer esclarecimentos referentes a dados ou acontecimentos em geral.

Tanto a notificação como a requisição são faculdades administrativas colocadas à disposição do Ministério Público, independentemente da natureza de sua atuação, seja como órgão agente ou interveniente.

Vale destacar que é necessário que o órgão de execução proceda a minucioso exame formal ao expedir os referidos atos de comunicação, a fim de evitar erros grosseiros na elaboração do documento, tais como: indicação nominal do destinatário equivocada; incorreção do cargo ou função desempenhada por seu receptor; emprego de pronome de tratamento, para as autoridades, em contradição com as regras da língua culta; desajustes da formatação do texto, além de outras passíveis de imediata correção.

A adequada fundamentação³⁾, com fixação de prazo razoável para seu atendimento, é elemento formal da requisição, podendo, contudo, ser concisa. A notificação também merece ser motivada.

É comum a publicação de atos, avisos ou recomendações, expedidas pelas Corregedorias-Gerais do Ministério Público, que disciplinam algum tema relacionado com a matéria, sendo, pois, fonte indispensável de consulta para o órgão de execução que prima por uma escorreita forma de atuação.

Cabe ao destinatário dar cumprimento ao ofício requisitório, não lhe sendo lícito recusar o atendimento. Poderá, contudo, solicitar a dilação do prazo para o cumprimento da requisição.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho⁴⁾:

“[…] qualquer agente público ou indivíduo pertencente à entidade privada que não atenda a requisição legitimamente feita por um de seus órgãos de execução, comete crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal […]. Poderá ainda o recalcitrante incidir nas penas do delito previsto no artigo 10 da Lei n° 7.347/85.”

Sobre a análise do elemento normativo do tipo penal do artigo 10 da Lei nº 7.347/85⁵⁾, pondera Nelson Nery Junior⁶⁾ que o adjetivo “indispensáveis” é elemento normativo do tipo, cabendo ao juiz aferir o que seriam dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil. O não fornecimento de elementos úteis, auxiliares ou complementares não configura o crime da LACP 10, mas pode caracterizar prevaricação (art. 319 do CP), desobediência (art. 330 do CP)⁷⁾ ou o crime tipificado no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), art. 236 (apenas para as ACPs fundadas no Estatuto).

O texto constitucional arremata quanto à necessidade de fundamentação das manifestações processuais do órgão ministerial. A obrigatoriedade de fundamentar suas manifestações processuais, incluindo-se os procedimentos administrativos, à semelhança do que ocorre com as decisões ou sentenças judiciais, é imperativo formal que deve ser acatado integralmente pelo órgão de execução, sob pena de cometimento de falta disciplinar (art. 110, inc. IV, da Lei Complementar nº 34/94)⁸⁾.

A obrigatoriedade da fundamentação das manifestações do membro do Ministério Público, igualmente, vem disposta no artigo 43, III, da Lei nº 8.625/93. Injustificável, portanto, ao órgão de execução o descumprimento desse dever funcional, notadamente quanto aos atos de maior relevância processual, ante a grave missão constitucional que recai sobre a Instituição.

A garantia constitucional do sigilo de dados (art. 5º, XII, da CF/88) deve ser conjugada com a necessidade de se tutelar a intimidade da vida privada (art. 5º, X, da CF/88).

Os dados bancários e fiscais em cadastros de instituições financeiras, da Receita Federal e de outras entidades ou serviços similares são dotados de densa carga de informações de conteúdo privado de seus titulares. Por isso, somente poderão ser devassados em caráter excepcional, com a observância das formalidades legais e mediante autorização judicial ou de Comissões Parlamentares de Inquérito, ainda que proveniente de CPI de Assembleia Legislativa⁹⁾, desde que evidenciada a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos e de caráter restrito.

O inciso XII do artigo 5º da Constituição da República compreende a proteção dos seguintes bens jurídicos:

“a) sigilo da correspondência;
b) sigilo das comunicações telegráficas;
c) sigilo das comunicações de dados;
d) sigilo das comunicações telefônicas;
e) sigilo das comunicações telemáticas.”

O sigilo de dados entrelaça-se com o segredo das comunicações telefônicas, o que robustece a proteção da intimidade. São informações personalíssimas.

O sigilo de dados inovou a ordem constitucional de 1988, inaugurando sua existência no plano normativo supremo. Contudo, o resguardo à intimidade ou à privacidade não é absoluto, mas relativo ou limitado, uma vez que passível de ingerência do Poder Judiciário diante da supremacia do interesse público em confronto com o individual ou privado.

O renomado jurista Alexandre de Moraes¹⁰⁾ elenca as características básicas do sigilo bancário e fiscal, entre elas, in verbis:

“• Indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira. Assim, a quebra do sigilo bancário ou fiscal só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade¹¹⁾, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apoiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática ilícita por parte daquele que sofre investigação¹²⁾;

• Individualização do investigado e do objeto da investigação;

• Obrigatoriedade de manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas ao procedimento investigatório;

• Utilização de dados obtidos de maneira restrita somente para a investigação que lhe deu causa;

• O sigilo bancário e fiscal é relativo e possui limites; pode ser devassado pela Justiça Penal ou Civil, pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Ministério Público, em hipóteses restritas de investigação de recursos públicos, pois a proteção constitucional do sigilo não deve servir a detentores de negócios não transparentes ou a devedores que dele tiram proveito para não honrar seus compromissos¹³⁾;

• O mandado de segurança e, segundo novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus, quando houver 'a possibilidade destes (quebra de sigilos bancário e fiscal) resultarem em constrangimento à liberdade do investigado';

• Impossibilidade de quebra de sigilo bancário por requisição fiscal de informações bancárias, havendo necessidade de intervenção judicial¹⁴⁾;

• A quebra de sigilo bancário, desde que presentes os requisitos já estudados, não afronta o art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal;

• O princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado¹⁵⁾;

• O próprio Código Tributário Nacional, ao estabelecer o sigilo, não o faz de forma absoluta.

Dessa forma, não há nenhuma ofensa à Constituição Federal, nem às leis infraconstitucionais; contudo, não foi fixada como critério a natureza do estabelecimento que deverá fornecer os dados, pois o pedido não se reveste de caráter contencioso em relação a eles, não se enquadrando nos casos previstos no artigo 109 da Constituição Federal. Assim, ora será competente a Justiça Federal, ora a Justiça Comum.

Com o advento da Lei Complementar nº 105/2001 e do Decreto nº 3.725/2001, permitiu-se a quebra de sigilo de dados em instituições financeiras, inclusive por servidores do Poder Executivo. Quanto a isso, houve pesada crítica doutrinária à sua validade constitucional, uma vez que o primado constitucional requer a intervenção do Poder Judiciário para sua autorização. No caso, haveria violação ao próprio Estado Democrático de Direito¹⁶⁾.

O Supremo Tribunal Federal, entendendo a subsistência do sigilo bancário e fiscal como direito individual, situa-o no patamar das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), impedindo a deflagração de processo legislativo tendente a aboli-lo ou modificá-lo.

No que tange ao Ministério Público, vicejam divergências doutrinárias e jurisprudenciais em torno da possibilidade de seu órgão de execução requisitar diretamente os dados ou informações bancárias para fins de investigação.

Preceitua o artigo 5º, incisos X e XII, da Carta Magna, in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[…]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

É sabido que a Constituição da República concebeu o Ministério Público como órgão essencial à função jurisdicional, com perfil de defesa da ordem social e democrática (art.127, caput, CF/88), valores essenciais na composição de um Estado de Direito. Delegou ainda ao órgão a titularidade exclusiva da ação penal pública e, para a realização de sua finalidade ético-institucional, acresceu instrumentos jurídicos sob sua responsabilidade, a fim de propiciar o cumprimento de suas obrigações constitucionais. Por isso, outorgou-lhe, entre outros, o poder de requisitar informações e documentos para instruir procedimentos administrativos que instaurar, tais como inquéritos civis e procedimentos investigatórios criminais¹⁷⁾.

Leis orgânicas federais reafirmam e aclaram esse instrumento de atuação, permitindo ao Parquet “requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie”¹⁸⁾, determinando a responsabilização do membro do Ministério Público em caso de uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo¹⁹⁾. No mesmo sentido, tem-se o disposto no § 2º do artigo 8º da Lei Complementar nº 75/93, que regula a atuação do Ministério Público da União, extensível subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados, por força do disposto no art. 80 da Lei nº 8.625/93.

A Lei Complementar nº 105/2001 não contemplou o Ministério Público como colegitimado ativo para requisitar às instituições financeiras a confidencialidade dos dados bancários ou fiscais.

Nada obstante, parte da doutrina²⁰⁾ admite a quebra de sigilo diretamente pelo Ministério Público, amparada no poder de requisição eriçado constitucionalmente, bem como na legislação infraconstitucional²¹⁾ supracitada. Assim, a Lei Complementar nº 105/2001 não alcançou o Ministério Público, que possui pleno poder de requisição.

A jurisprudência é vacilante quanto ao tema, havendo, contudo, posições favoráveis à quebra do sigilo²²⁾. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, há precedente²³⁾ que admite a quebra de sigilo bancário envolvendo instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal (Banco do Brasil), em desfavor de empresas do setor sucroalcooleiro, tendo por objeto informações sobre a concessão de empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional.

Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal, por seu Pleno, em 17 de dezembro de 2007, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.801-6 – DF – Rel. Min. Menezes Direito, por unanimidade de votos, admitiu válida a Lei Complementar nº 105/01, sufragando que os ditames da norma complementar, a qual exaustivamente tratou a matéria, outorgou apenas ao Poder Judiciário e às Comissões Parlamentares de Inquérito, possuidoras de poderes próprios das autoridades judiciárias, o poder para determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Por tais razões, negou-se ao Tribunal de Contas o acesso direto às informações sigilosas.

Vale acrescentar que a Lei Complementar nº 105/01 ampliou o leque de entidades a gozarem do beneplácito legal, alcançando o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. Nada obstante, extrai-se dos votos proferidos no aludido julgamento a exigência absoluta de mediação do Poder Judiciário (excetuadas as Comissões Parlamentares de Inquéritos, que detêm poderes específicos investigatórios, revestidos de autoridade judiciária) para romper com a imunidade que resguarda o valor constitucional da intimidade e suspender, excepcionalmente, o princípio da reserva das informações bancárias.