Manual de Atuação Funcional do MPMG

A Coordenadoria da Procuradoria de Justiça Criminal possui banco de dados, disponível para os Procuradores de Justiça, com aproximadamente 500 peças processuais (pareceres, contrarrazões recursais, contraminutas de agravos de instrumento e recursos extraordinários lato sensu), referentes às diversas especialidades deste órgão.

O banco de dados conta com trabalhos cedidos por Procuradores de Justiça, possibilitando a divulgação de novas ideias e a consolidação das mais antigas, bem como o intercâmbio de informações entre os membros da Instituição.

O acervo é submetido a aperfeiçoamento e atualizações periódicos, de modo a fornecer adequados subsídios ao labor ministerial em segunda instância.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por seu Procurador de Justiça infrafirmado, nos autos do Recurso de Apelação Criminal, nº 1.0145.04.187428-3/001, irresignado com o v. acórdão proferido pela TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que, em Turma, negou provimento ao recurso da defesa e, de ofício, concedeu ordem de habeas corpus para excluir da condenação o crime de porte ilegal de arma, vencido o relator, vem, perante Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no art. 102, III, 'a' da CF.

Requer, ainda, uma vez devidamente processado o recurso, seja deferido o seu seguimento pelas razões anexas, determinando-se a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



Belo Horizonte, 10 de outubro de 2005.



Procurador de Justiça”




“RECURSO EXTRAORDINÁRIO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 1.0145.04.187428-3/001

COMARCA: BELO HORIZONTE

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECORRIDO: J.S.O

OBJETO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no art. 102, III, 'a' da Constituição Federal


AUGUSTO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

COLENDA TURMA JULGADORA

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RELATÓRIO

A fim de se evitar redundância, adota-se o relatório do acórdão ora vergastado (fls. 204/205), acrescentando-se que, ao final, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em Turma, negou provimento ao recurso da defesa e, de ofício, concedeu ordem de habeas corpus para excluir da condenação o crime de porte ilegal de arma, vencido o relator, o que contraria frontalmente o disposto no art. 5º, XXXVIII, 'c', da Constituição Federal.

Contra essa respeitável decisão, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpõe o presente Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição da República.

DO PREQUESTIONAMENTO

Em sede de prequestionamento, cumpre trazer à colação parte do voto do Revisor:

Em face do princípio do ne bis in idem, que impede dupla punição pelo mesmo fato, expressiva corrente da jurisprudência tem proclamado que o homicídio absorve o crime de porte ilegal de arma de fogo quando as duas condutas guardam, entre si, uma relação de meio e fim, de modo a possibilitar a consumação e execução do homicídio, devendo por este ser absorvido.
Nessa linha, como já tive a oportunidade de manifestar em outros julgamentos, a ação de possuir ou portar arma antes do momento efetivo da consumação do homicídio ou mesmo a inexistência do registro dessa arma, apesar de configurar crimes, por serem etapas necessárias para o homicídio, serão por este absorvido, principalmente em face da inexistência de prova da materialidade, uma vez que não se pode ter certeza que se tratava de porte da mesma arma utilizada no homicídio, ainda que reconheça a possibilidade da autonomia das duas condutas, em algumas circunstâncias.
No meu modo de pensar, deveria ter sido proclamada a absorção quando da fase da pronúncia, uma vez que, no caso específico dos autos, o reconhecimento do porte ilegal de arma em concurso material com o homicídio tipifica constrangimento ilegal que deve ser reparado por via de Habeas Corpus. […]
Assim, data venia de entendimentos contrários, não há falar se esteja subtraindo competência do Júri, haja vista que cabe ao Juiz dar à imputação contornos razoáveis, velando pela justa causa da acusação, devendo em respeito ao direito constitucional do réu (art. 5º, LXVIII), pronunciar-se em relação ao crime conexo, se atípico, inexistente ou extinta a punibilidade do fato, como aliás consta do corpo do voto proferido pelo i. Ministro.
Isto posto, dada a impossibilidade de simplesmente decotar o delito conexo, mas por outro lado considerando o efetivo constrangimento ilegal que está a sofrer o apelante, e neste ponto reside a insurgência em relação ao em. Relator, nego provimento ao recurso, mas concedo Habeas Corpus de ofício em favor do mesmo para declarar a absorção do porte ilegal de arma pelo homicídio, cancelando a respectiva reprimenda.

Imperioso também transcrever parte do voto do Vogal:

Por outro lado, por se tratar de julgamento pelo Tribunal do Júri, entendo, data venia, que não é possível simplesmente excluir o crime conexo de porte de arma da condenação, como fez o ilustre Relator, mas, diante do manifesto constrangimento ilegal que o seu reconhecimento representou, na espécie, a concessão de habeas corpus, de ofício, é realmente imperiosa.
Nestes termos, acompanhando os termos do voto do ilustre Revisor, também nego provimento ao recurso, concedendo, de ofício, ordem de habeas corpus para declarar absorvido pelo crime de tentativa de homicídio o de porte ilegal de arma, cancelando a respectiva reprimenda.
Evidentemente, a questão federal acerca da ofensa à soberania da instituição do júri restou ventilada no acórdão recorrido.

Não há, portanto, óbice algum ao seguimento do recurso.

DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Não obstante o zelo e a erudição da decisão colegiada, data venia, apresenta erro de procedimento, conforme se demonstrará.

O acórdão hostilizado, ao conceder habeas corpus de ofício para declarar a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de tentativa de homicídio, cancelando a respectiva reprimenda, invadiu a competência do Tribunal do Júri, eis que os juízes leigos, por seis votos, reconheceram o crime de porte ilegal de arma de fogo. Com isso, o v. acórdão promoveu, induvidosamente, ofensa à soberania dos veredictos. Vejamos um trecho do voto do Revisor que evidencia tal assertiva:

Assim, data venia de entendimentos contrários, não há falar se esteja subtraindo competência do Júri, haja vista que cabe ao Juiz dar à imputação contornos razoáveis, velando pela justa causa da acusação, devendo em respeito ao direito constitucional do réu (art. 5º, LXVIII), pronunciar-se em relação ao crime conexo, se atípico, inexistente ou extinta a punibilidade do fato, como aliás consta do corpo do voto proferido pelo i. Ministro.

Também do Vogal:

Por outro lado, por se tratar de julgamento pelo Tribunal do Júri, entendo, data venia, que não é possível simplesmente excluir o crime conexo de porte de arma da condenação, como fez o ilustre Relator, mas, diante do manifesto constrangimento ilegal que o seu reconhecimento representou, na espécie, a concessão de habeas corpus, de ofício, é realmente imperiosa.
Nestes termos, acompanhando os termos do voto do ilustre Revisor, também nego provimento ao recurso, concedendo, de ofício, ordem de habeas corpus para declarar absorvido pelo crime de tentativa de homicídio o de porte ilegal de arma, cancelando a respectiva reprimenda.

Destarte, por entender que somente o Conselho de Sentença poderia reconhecer a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo de tentativa de homicídio, o Ministério Público de Minas Gerais invoca a esse e. Tribunal o pronunciamento acerca da visceral ofensa ao art. 5º, XXXVIII, 'c', da Constituição da República.

Portanto, o presente recurso extraordinário é o adequado à espécie, sendo igualmente tempestivo.

DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA

Não obstante os respeitáveis argumentos expostos pelo Desembargador Revisor, entendemos que a tese não deve prosperar, haja vista que o crime de porte ilegal de arma é conexo com o crime de tentativa de homicídio qualificado, sendo certo que o Conselho de Sentença, ao responder o primeiro quesito da segunda série da quesitação, reconheceu, também, a prática do crime de porte ilegal de arma, por seis) votos (fls. 161).
Consagrado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que 'a competência penal do Júri possui extração constitucional, estendendo-se – ante o caráter absoluto de que se reveste e por efeito da vis attractiva que exerce – às infrações penais conexas aos crimes dolosos contra a vida', de modo que, in casu, somente ao Tribunal do Júri compete o julgamento do crime de porte ilegal de arma.

Ilustrativo da matéria é o julgado que se transcreve:

HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A VIDA E INFRAÇÕES PENAIS CONEXAS (LEI Nº 6.368/76, ARTS. 12 E 18, III, E LCP, ART. 19) - DESCLASSIFICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DO JÚRI, DO DELITO DE HOMICÍDIO DOLOSO (FORMA TENTADA) PARA O DE LESÕES CORPORAIS - COMPETÊNCIA DO JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA JULGAR TANTO O DELITO RESULTANTE DA DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AS INFRAÇÕES PENAIS CONEXAS - PEDIDO INDEFERIDO. - A competência penal do Júri possui extração constitucional, estendendo-se - ante o caráter absoluto de que se reveste e por efeito da 'vis attractiva' que exerce - às infrações penais conexas aos crimes dolosos contra a vida. - Desclassificado, no entanto, pelo Conselho de Sentença, o crime doloso contra a vida, para outro ilícito penal incluído na esfera de atribuições jurisdicionais do magistrado singular, cessa, em tal caso, a competência do Júri, incumbindo, a seu Presidente, o poder de julgar tanto o delito resultante da desclassificação quanto às infrações penais, que, ratione connexitatis, foram submetidas ao Tribunal Popular, mesmo que se cuide de crime de tráfico de entorpecentes ou de simples contravenção penal. Precedentes. (HC 74295/RJ - RIO DE JANEIRO – Relator: Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 10/12/1996 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: DJ 22/06/2001 – grifo nosso)

Com efeito, em respeito à soberania dos veredictos, não poderia o Tribunal de Justiça Mineiro, em grau recursal, a pretexto de corrigir uma injustiça (que no caso não houve), ter reconhecido a absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo crime de tentativa de homicídio qualificado. Agindo assim, o Tribunal das Alterosas violou frontalmente o art. 5º, XXXVIII, 'c', da Constituição da República.

Destarte, pelos argumentos expendidos, verifica-se que a colenda Terceira Câmara Criminal, ao conceder, de ofício, o habeas corpus para declarar a absorção do porte ilegal de arma pela tentativa de homicídio, cancelando a respectiva reprimenda, não se guiou, escorreitamente, na melhor doutrina, jurisprudência dominante e legislação vigente, tornando o veredicto colegiado merecedor de cassação por essa corte guardiã da Magna Carta.

DO PEDIDO

Ex positis, restando demonstrado à saciedade que a respeitável decisão hostilizada equivocou-se ao contrariar o art. 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, requer O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS a admissão do presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO e, ao final, seja ele integralmente provido na Superior Instância, para efeito da cassação do decisum da TERCEIRA CÂMARA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com a conseqüente manutenção da condenação proferida pelo Tribunal do Júri.



Belo Horizonte, 10 de outubro de 2005.



Procurador de Justiça”

AGRAVO DE INSTRUMENTO

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 1º VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por intermédio de seu órgão de execução, irresignado com a r. decisão de fls. 276/278 que negou seguimento ao Recurso Especial, autos de nº 1.0621.05.009969-9/003, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, com fundamento no art. 28 da Lei nº 8.038/90, para o Superior Tribunal de Justiça, pelas razões de direito que aduz a seguir.

Na oportunidade, apresenta-se o traslado de todas as peças do processo criminal, para que seja enviado ao augusto Superior Tribunal de Justiça.



Nestes termos, pede deferimento.



Belo Horizonte, 23 de março de 2006.



Procurador de Justiça”

Agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso especial

“Nº: 1.0621.05.009969-9/003

COMARCA: SÃO GOTARDO

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVADO: B.P.C


RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO


Augusto Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,

Eminente Ministro Relator,

DOS FATOS

A fim de se evitar redundância, adota-se o relatório do acórdão ora vergastado (fls. 276/277), acrescentando-se que, ao final, o eminente Desembargador Vice-Presidente inadmitiu o inconformismo, fundamentando-se no argumento de que a análise do recurso implicará em reexame de provas.

Contra essa respeitável decisão, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpõe o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com fundamento no art. 28 da Lei nº 8.038/90.

DA ADMISSIBILIDADE

O recurso é adequado, porquanto da não admissão do Recurso Especial cabe Agravo de Instrumento para o STJ, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.038/90.

Da mesma forma, o recurso é tempestivo, pois interposto induvidosamente no prazo legal.

Destarte, sendo o presente recurso próprio, adequado à espécie e igualmente tempestivo, merece ser conhecido.

DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

A respeitável decisão que não admitiu seguimento do Recurso Especial, data venia, está a merecer reforma, porquanto o óbice apontado não existe. Vejamos:

Da leitura das razões do Recurso Especial, inadmitido, percebe-se que, ao contrário do que entendeu o Exmo. Desembargador 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o apelo raro tenciona a correta valoração das provas, devidamente delineadas no acórdão vergastado, o que é perfeitamente admissível no recurso especial.

Reiterada jurisprudência pronuncia-se positivamente nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. VALORAÇÃO INTERPRETAÇÃO. DISTINÇÃO.
A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito. Adequação da prova à Constituição e à lei ordinária. Compreende admissibilidade e formação consoante o ordenamento jurídico. A primeira é consentimento constatável em plano meramente normativo. A segunda porque relacionada com os princípios de realização, própria também da experiência jurídica, não se confunde com interpretação da prova, ou seja, avaliação dos dados fáticos elaborada pelo magistrado. (RESP. 6580 – RJ, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 27/05/1991 p. 6975)

No julgamento do RE 100.931, em que figurou como relator o eminente Min. Alfredo Buzaid, publicado na RTJ 112/385, assim registrou em seu voto magistral:

'No recurso extraordinário não cabe reapreciação de prova, mormente como no caso em tela, para dizer se o réu cometeu o homicídio em legítima defesa ou não. O presente recurso, comporta, todavia, a análise da decisão do E. Tribunal de Justiça a quo a fim de verificar se os jurados decidiram de modo manifestamente contrário à prova dos autos'. (grifo nosso)

No mesmo sentido, se manifesta a abalizada doutrina:

'[…]
Não obstante, para procederem ao julgamento dos recursos excepcionais, adotam as Cortes Superiores a moldura fática delineada definitivamente pelo tribunal a quo, ou seja, partem das conclusões acerca do arcabouço fático apurado no processo, determinado de forma soberana na decisão guerreada, sem, entretanto, discutir seu acerto, apenas analisando se foi correta a interpretação das normas federais ou constitucionais aplicáveis ao caso concreto. Mesmo porque, a atividade jurisdicional se consubstancia exatamente na aplicação do direito aos fatos que são trazidos pelas partes, ao órgão judicante. A peculiaridade em relação aos recursos especial e extraordinário é que, enquanto às instâncias ordinárias incumbe não só a aplicação do direito aos fatos alegados pelas partes, mas também a apuração desses fatos, aos Tribunais Superiores compete exclusivamente verificar a correta aplicação do direito positivo, de cuja inteireza são guardiães, a fatos já apurados'.¹⁾.

É de se ver das razões do recurso que, ao demonstrar a violação da ofensa aos dispositivos infraconstitucionais apontados, em momento algum o órgão ministerial postula reexame de provas e, nesse caso, não pode subsistir o argumento esposado na decisão agravada acerca da suposta revisão das mesmas.

Lamentavelmente, há um equívoco de ordem conceitual por parte da Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça mineiro, haja vista que, no juízo de admissibilidade do recurso especial, confunde os institutos da valoração de provas com o da revisão de provas. É cediço na ambiência jurídica que, em sede de recurso especial, não é possível análise de matéria de fato, entretanto, admite-se a análise da correta qualificação jurídica dos fatos. Nesse sentido, oportuna a transcrição de trecho do acórdão no Resp. nº 171.219 – SC, em que o relator, o eminente Ministro Franciulli Netto, magistralmente tratou do tema:

'De outra parte, deve ficar registrado que a hipótese vertente não trata apenas de matéria puramente de fato. Em verdade, cuida-se de qualificação jurídica dos fatos, que se não confunde com matéria de fato.
A distinção entre juízo de fato e juízo de valor se mostra intensamente controvertida, principalmente em virtude da sistematização que se pretende imprimir às ciências sociais e, sobretudo ao Direito. O fato e o direito se revelam qualitativa e materialmente análogos, pois, consoante os ensinamentos de Antônio Castanheira Neves, não tem sentido 'o querer reduzir a realidade, o mundo real (não apenas idéia transcendental) do homem real (não do sujeito em geral ou gnoseológico) a puro facto ou vê-lo apenas como a matéria de puros juízos-de-facto. O que nela verdadeiramente é dado não são os átomos perceptivos e independentes da determinação abstracta, mas situações, acontecimentos, unitárias realidades de sentido' (NEVES, Antônio Castanheira. Questão de Facto: Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. Coimbra: Livraria Almedina, 1967. p. 500).

Embora tradicionalmente se distinga questão de fato da questão de saber se o que aconteceu (fato) se subsume a norma jurídica (direito), por vezes, uma situação de fato somente pode ser descrita com as expressões da ordem jurídica. Assim, para que se possa perguntar com sentido pela existência de um acontecimento, é preciso que esse acontecimento seja apreciado, interpretado e valorado de forma jurídica (cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamêgo. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, [199-]. p. 295/296).
Existem hipóteses, portanto, em que a seleção da situação de fato atinge uma tal profundidade que, ao final de sua análise, também já se realizou a apreciação jurídica. Nesse contexto, ensina José Carlos Barbosa Moreira, que, quando 'se passa de semelhante averiguação à qualificação jurídica do fato apurado, mediante o respectivo enquadramento de determinado conceito legal, já se enfrenta questão de direito. Basta ver que, para afirmar ou para negar a ocorrência de tal ou qual figura jurídica, necessariamente se interpreta a lei. Interpretação é o procedimento pelo qual se determinam o sentido e o alcance da regra de direito, a sua compreensão e a sua extensão. Dizer que ela abrange ou não abrange certo acontecimento é, portanto, interpretá-la. Admitir a abrangência quando o fato não se encaixa na moldura conceptual é aplicar erroneamente a norma, como seria aplicá-la erroneamente não admitir a abrangência quando o fato se encaixasse na moldura conceptual. Em ambos os casos, viola-se a lei, tanto ao aplicá-la a hipótese não contida em seu âmbito de incidência, quanto ao deixar de aplicá-la a hipótese nele contida' (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual – Segunda Série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 235).

Assim, na lição de José Afonso da Silva, 'os erros do juiz podem derivar de uma má interpretação das questões de fato ou da má compreensão de direito. Significa dizer que o juiz, por qualquer circunstância, não compreende o sentido das condutas (fatos) sob seu conhecimento (erro de fato), ou não compreende o sentido dos esquemas genéricos, o Direito escrito, invocados, no processo, e que orientam aquelas condutas, e lhe servem de guia na interpretação das várias intencionalidades objetos do seu juízo (erro de direito)' (SILVA, José Afonso. Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: RT, 1963. p. 131).

Dessa forma, é viável o presente recurso especial, uma vez que a errônea interpretação ou capitulação dos fatos penetra na órbita da qualificação jurídica dos fatos, conforme a assertiva de Gabriel Marty de 'que tout problème de qualification est question de droit' (MARTY, Gabriel. La distinction du fait et du droif. Paris: Recueil Sirey, 1929. p. 204/205). Como conclui José Miguel Garcia Mediria, depois de examinar no corpo de sua monografia de modo percuciente a matéria, 'excluem-se das questões de fato a qualificação jurídica dos fatos, pois quando se qualifica erroneamente um fato há, em conseqüência, aplicação incorreta da lei' (MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial. 2 ed. item n° 37. São Paulo: RT, [s.d.]. p. 306).

Destarte, conforme demonstrado à saciedade, não há fundamentos para a manutenção da decisão da corte local, uma vez que, se assim o for, estar-se-á impossibilitando o acesso à instância extraordinária, negando-se vigência ao dispositivo infraconstitucional apontado nas razões do recurso inadmitido.

Impende ressaltar que esse augusto Tribunal Constitucional já analisou, por dezenas de vezes, casos semelhantes, sem que isso importasse em exame de provas.

A propósito, peço venia para trazer à colação julgado em que essa augusta Corte teve ensejo de apreciar caso envolvendo a análise do elemento subjetivo do agente na fase de pronúncia e, diga-se de passagem, foi confirmada a decisão, para manter a competência do Tribunal Popular.

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO SIMPLES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DA ACUSAÇÃO. PROVIMENTO.
PRONÚNCIA PELO TRIBUNAL A QUO. LEGALIDADE. REEXAME EM SEDE DE HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. ORDEM DENEGADA.
I. Hipótese em que o paciente, denunciado pela suposta prática de homicídio doloso, obteve desclassificação para a modalidade culposa, decisão que foi alvo de recurso em sentido estrito provido pelo Tribunal a quo, para pronunciá-lo nos termos da denúncia.

II. A questão referente ao elemento subjetivo do agente deve ser submetida ao Tribunal do Júri, tendo em vista que, na fase da pronúncia, prevalece a máxima in dubio pro societatis.

III. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório – como a pretensão de desclassificação para crime culposo, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade.

IV. Ordem denegada.

(HC 39687/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 6/06/2005 p. 354)

In casu, o que se questiona é o fato de ter o eminente Desembargador Relator do Recurso em Sentido Estrito, que foi acompanhado pelos seus pares, ingressado em análise valorativa do elemento anímico do agente, tarefa que lhe era vedada por expressa disposição de lei, uma vez que na fase da pronúncia há apenas um juízo de admissibilidade da acusação. E assim deve proceder para render ensanchas a que Tribunal Popular tenha pleno conhecimento e possibilidade de apreciação do mérito, notadamente porque, em sendo realmente culposa a conduta do agente, poderá o Conselho de Sentença desclassificá-la, ao passo que, se desclassificada na fase da pronúncia, o Júri terá subtraída a sua competência.

Com tais considerações, o Ministério Público de Minas Gerais requer seja o presente Agravo de Instrumento recebido e encaminhado ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para conhecê-lo e dar-lhe provimento. Pugna, ainda, pela aplicação do § 3º do art. 28 da Lei nº 8.038/90, uma vez que o presente agravo está instruído com todos os documentos necessários para o julgamento do Recurso Especial.



Belo Horizonte, 23 de março de 2007.



Procurador de Justiça”

Impossibilidade de admissão dos recursos especial e extraordinário

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 3º VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por seu Procurador de Justiça infrafirmado, vem apresentar CONTESTAÇÃO à Medida Cautelar interposta por E.R.G e L.F.G, nos autos da Apelação Criminal nº 2.0000.00.510516-6/000, Comarca de Ouro Fino, com vistas a obter efeito suspensivo nos Recursos Especial e Extraordinário interpostos contra o v. acórdão proferido pela colenda Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, às fls. 285/290.



Belo Horizonte, 11 de agosto de 2006.



Procurador de Justiça”

“REF. MEDIDA CAUTELAR Nº: 2.0000.00.510516/004

REQUERENTES: E.R.G ; L.F.G

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

COMARCA: OURO FINO

Trata-se de medida cautelar, com pedido liminar, proposta pelos requerentes acima mencionados, com o fito de obter efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinário por eles interposto contra o v. acórdão de fls. 285/290, que manteve suas condenações nas seguintes penas: E. como incurso nas sanções do art. 180, caput, do CP, às penas definitivas de dois anos e seis meses de reclusão, regime-aberto, e L. F. como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, às penas definitivas três anos de reclusão, regime semi-aberto, e 10 dias-multa, no mínimo legal, sendo que lhe foram negados quaisquer benefícios.

O eminente Desembargador 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, Carreira Machado, à fl. 13, negou a concessão do efeito suspensivo em sede liminar.

Esse, em síntese, o relatório.

A pretensão dos requerentes não merece prosperar, senão, vejamos.

É cediço que os recursos extraordinários não possuem efeito suspensivo e, neste particular, a própria legislação que regula a matéria – Lei nº 8.038/90 (Lei dos recursos) no § 2º do art. 27, assim dispõe:

'Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo'.

Ocorre, porém, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem, em caráter excepcional, conferindo efeito suspensivo aos apelos extremos, desde que estejam presentes os requisitos para a obtenção da cautelaridade. Ilustrativamente, colacionamos julgados nesse sentido:

MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.
1. Presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, é possível, excepcionalmente, conferir, via medida cautelar, efeito suspensivo a Recurso Especial (MC nº 2.266, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, “DJ” 16/04/2001).

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
1. É possível, em hipóteses excepcionais, e desde que presentes invariavelmente o fumus boni iuris e o periculum in mora, a concessão de medida cautelar para suspender a exeqüibilidade de decisão combatida através de Recurso Especial ainda não admitido no Tribunal de origem. Faculdade de se estender, em caso de juízo negativo, a medida também ao Agravo de Instrumento, se interposto (MC nº 1.995/RS, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, “DJ” 11/122000).

Destarte, conforme se depreende da legislação supramencionada e dos arestos colacionados, a execução provisória do acórdão condenatório - no caso desses autos - deflui do esgotamento das instâncias ordinárias e, portanto, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Sobre a matéria, vem a calhar trazermos à colação excerto do voto proferido pelo Ministro Felix Fischer no julgamento do HC nº 40.827, vejamos:

A lei (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90) é taxativa. Em regra, os recursos de caráter excepcional (recurso especial e recurso extraordinário) não têm efeito suspensivo. Se restar entendido que o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Lex Fundamentalis) afeta este dispositivo, então haveria uma antinomia radical entre este dispositivo legal, a norma constitucional e o art. 312 do CPP, uma vez que uma decisão condenatória de segundo grau ou confirmatória de uma condenação não poderia ensejar nunca a execução sem trânsito em julgado. Conclusão esta, frise-se, por órgão colegial, calcada na certeza da autoria e, pararelamente estar-se-ia admitindo, em tese, a possibilidade de uma prisão cautelar que, no entanto, acerca da autoria não exigiria tal certeza, mas, tão-somente, indícios.
Aplicando-se, todavia, de forma ampla o princípio da presunção de inocência, por maior razão, ninguém poderia ser mantido preso cautelarmente.
Por outro lado, ad argumentandum tantum, ainda que se admitisse a prisão cautelar e o efeito suspensivo sistemático, vale dizer, não obtido incidentalmente por meio de uma medida cautelar inominada, o excesso de prazo, por óbvio, aconteceria em todos os casos, não importando a gravidade da infração (alcançando até v.g. latrocínio e extorsão mediante seqüestro com resultado morte).
Não podemos esquecer, entretanto, que na aplicação de um princípio, é recomendado observar o contexto em que ele é utilizado. De um lado, em nosso Direito, há uma amplitude inigualável na admissibilidade dos recursos para os Tribunais Superiores, como se estes constituíssem 3ª e 4ª instâncias (o que, inclusive, não se coaduna sequer com a estrutura Federativa indicada na Lex Máxima). E, de outro, vigora, entre nós, um sistema prescricional, de benevolência ímpar. Tudo isto acarretando, caso não se aplique o disposto no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, que a repressão criminal se tornará, in totum, inexeqüível. Conseqüentemente, penso que havendo duas formas de se interpretar um texto (no caso, o princípio da presunção de inocência) a melhor solução é a de se evitar a inexequibilidade ou total ineficiência do sistema.
Com efeito, encontrando-se esgotadas as instâncias ordinárias e, ainda, considerando que os recursos de natureza excepcional, quais sejam, os apelos especial e extraordinário, não possuem o condão de sustar a execução provisória do ato condenatório, já que não possuem efeito suspensivo, mas, exclusivamente, o devolutivo (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90), o cumprimento das penas cominadas é decorrência natural do acórdão mantenedor da sentença judicial. Legítima, portanto, a execução provisória do julgado, ainda que não transitada em julgado a respectiva ação penal. (grifos do original)

Na mesma esteira, o escólio do renomado doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

Efeito meramente devolutivo que pode acarretar em prisão: os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, razão pela qual, decidida a questão, decidida a questão no Tribunal – estadual ou regional -, impondo-se prisão ao acusado, deve ele recolher-se para continuar recorrendo. Nessa ótica: 'A Lei de Recursos, ainda vigente em matéria de processo penal, em sintonia com o art. 637, do CPP, preceitua que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo (art. 27, § 2º. da Lei 8.038/90), em razão do que a eventual interposição de tais recursos não suspendem a ordem de prisão conseqüente de decisão condenatória proferida pela instâncias ordinárias' (STJ, HC 10.744-RJ, 6ª T., rel. Vicente Leal, 16/12/1999, v.u., DJ 14/02/2000, p.80). STJ: 'Os recursos para os Tribunais Superiores (STF e STJ) ex vi art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, em regra, só tem efeito devolutivo, sendo ilegítima a execução provisória do julgado condenatório, com expedição, se for o caso, de mandado de prisão (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ)' (HC 10.916-MG, 5ª. T., rel. Felix Fischer, 16/12/1999, v.u., DJ 21/02/2000, 'A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão'. Excepcionalmente, como sempre ocorre, em casos teratológicos, pode-se impetrar habeas corpus, pleiteando se aguarde com liberdade o julgamento de qualquer deles (recurso especial e extraordinário), o que é raro de ser concedido.²⁾

A questão encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça através do verbete da Súmula nº 267 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 'A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão'.

Ademais, verifica-se que os requerentes não lograram êxito em demonstrar de forma contundente a plausibilidade do direito material consubstanciada no fumus boni iuris e no periculum in mora, condição sine qua non para o êxito na concessão da medida cautelar.

Lecionando sobre o tema a doutrina mais abalizada assim manifesta sobre os pressupostos da medida cautelar:

A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos.³⁾

Impende considerar ainda que, da leitura detida das razões dos recursos especial e extraordinário interpostos pelos requerentes, constata-se facilmente a impossibilidade de que estes sejam admitidos, haja vista tencionarem reexame das provas dos autos e, nesse caso, há uma vedação de tal desiderato nos apelos raros na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça vazada nos verbetes das Súmulas respectivas: 279 (para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 7 (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial).

Portanto, ainda que se instaurasse a jurisdição cautelar para amparar a pretensão dos requerentes, ainda assim esta não estaria legitimada no presente caso, uma vez que se revelam totalmente inviáveis os apelos raros por eles aviados, pois, como se sabe, a via excepcional não se compatibiliza com qualquer tipo de indagação probatória, conforme o teor das súmulas acima colacionadas.

Ex positis, pugna a Procuradoria-Geral de Justiça pelo indeferimento da medida cautelar.



Belo Horizonte, 11 de agosto de 2006.



Procurador de Justiça”

Nulidade do julgamento e da sentença condenatória

“APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 1.0027.00.009926-0/002

COMARCA: BETIM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: A.S.M.O

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara Criminal,

Eminente Desembargador(a) Relator(a):

A.S.M.O e U.O.S, com seus dados de qualificação constantes dos autos foram denunciados como incursos nas penas do art. 121 c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, e do art. 10 da Lei nº 9.437/97, acusados pelo atentado contra a vida de F.H.S, mediante disparos de arma de fogo, fato ocorrido no dia 3 de agosto de 2001, por volta das 10h30min, na Rua Arthur Trindade, Bairro Angola, Comarca de Betim.

Consta da peça exordial que os acusados dirigiram-se ao locus delicti, objetivando assassinar o ofendido. Ao se encontrarem com a vítima, U., que trazia a arma consigo, entregou-a a A., que, com animus necandi, efetuou os disparos contra o ofendido, dos quais um o atingiu no tórax, causando-lhe as lesões relatadas no laudo pericial acostado aos autos.

Diz ainda a exordial que o crime de homicídio somente não se consumou devido ao fato de a vítima ter sido imediatamente socorrida e levada ao Hospital Regional de Betim, onde recebeu atendimento médico.

Ao cabo de regular instrução criminal, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedentes os termos da imputação e pronunciou os acusados como incursos nas iras do art. 121 c/c o art. 14, II, e 29, todos do Código Penal.

Levado a julgamento popular, o acusado U. logrou ser absolvido, a pedido do Ministério Público, à consideração de que restou provado que ele não participou do delito descrito na denúncia. Em conseqüência do veredicto absolutório ditado pelo Conselho de Sentença, o MM. Juiz de Direito proferiu decisão de absolvição, julgando improcedente a pretensão deduzida na inicial acusatória.

Respondendo aos quesitos quanto ao acusado A., o Conselho de Sentença reconheceu a forma tentada do delito de homicídio. Entretanto, julgando a tese da legítima defesa, entenderam os Senhores Jurados que o réu excedeu culposamente os limites da excludente de ilicitude, e o condenaram pela prática de tentativa culposa de homicídio. Em face dessa decisão, o MM. Juiz de Direito deu o réu como incurso nas iras do art. 121, § 3º, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, aplicando-lhe a pena de oito meses de reclusão, no regime aberto, e concedendo-lhe o benefício da suspensão condicional da execução da pena.

O Ministério Público, inconformado, apresenta recurso de Apelação.

Em preliminar, clama o recorrente pela nulidade do julgamento em face da perplexidade verificada quando da votação dos quesitos, considerando a admissão da ocorrência de crime culposo na forma tentada.

Pugna também pela nulidade da r. sentença condenatória, por ter sido ela prolatada contrariamente à lei, uma vez que teria o MM. Juiz de Direito admitido à figura do homicídio culposo tentado, inexistente em nosso ordenamento jurídico.

No mérito, pelo que se extrai das razões de recurso, a pretensão do Ministério Público centra-se na argüição de que o acatamento da tese do excesso culposo na legítima defesa representa decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Finalmente quanto ao mérito, como pedido alternativo, busca a reforma da r. sentença, sustentando ser incabível o benefício do sursis, tendo em vista que o crime foi cometido com violência contra a pessoa.

O apelo mereceu a devida contrariedade pela ilustre defesa do acusado, que requer o seu desprovimento.

É o relatório do essencial.

O recurso preenche seus pressupostos legais de admissibilidade, devendo ser conhecido.

As duas questões colocadas em sede preliminar referem-se a uma mesma situação jurídica envolvendo a votação de quesitos e a admissão, na sentença, de tese jurídica esposada pelo Conselho de Sentença, qual seja, de ocorrência de homicídio culposo tentado. Assim sendo, peço venia para proceder à análise conjunta das preliminares agitadas.

Não vejo como prosperarem as argüições preliminares.

O Conselho de Sentença não reconheceu a hipótese do crime de homicídio culposo tentado, mas sim o excesso culposo no exercício de uma conduta em legítima defesa, institutos jurídicos inconfundíveis.

É teratológico o reconhecimento da figura do crime tentado e culposo, porquanto a tentativa pressupõe o exercício de ação finalística, regida pela vontade, e direcionada à finalidade previamente desenhada na mente do autor da infração penal. No crime culposo, o agente não atua com vontade de produzir o resultado, não há representação da finalidade, punindo-se o infrator por sua inobservância do dever objetivo de cuidado, traduzido no exercício de uma conduta imprudente, negligente ou imperita causadora do evento danoso.

O Direito Penal, adotando o finalismo, pune a ação finalística que se direciona à produção de um resultado querido pelo agente da infração penal. Não se pune o evento produzido, mas o evento desejado e perseguido.

Preleciona Hans Welzel:

'Acción human es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actvidad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines […] Actividad final es um obrar orientado conscientemente desde el fin, mientas que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes em cada caso'. (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11. ed. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 53)

Com fulcro no finalismo, orientador de nosso sistema de repressão penal, pune-se o agente, enfim, pelo que ele quis ou assumiu o risco de produzir ao exercitar sua conduta orientada. De forma inversa, a culpa ou a conduta culposa orienta-se pela inobservância do cuidado objetivo, cujo resultado, não querido nem desejado pelo agente, advém de uma atitude que se traduz nas formas de imprudência, negligência ou imperícia.

Ainda segundo as lições de Welzel:

En el sentido de los delitos culposos, una acción es típica, cuando no guarda el cuidado ('objetivo') requerido em el âmbito de relación […] Para la mantención del cuidado objetivo, cabe considerar TODOS LOS CURSOS CAUSALES POSIBLES QUE RESULTAN DE UNA ACCIÓN, PREVISÍVEIS DE ACUERDO A UN JUÍCIO INTELIGENTE ('OBJETIVO'). (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11 ed. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 53)

Na aferição da previsibilidade objetiva cabe levar em conta 'Los factores reales existentes al tiempo de la comisión de la acción que podian ser conocidos por un hombre inteligente, agregando aquellos que le eran conocidos al hechor mismo ( base ontológica del juicio)'. É a previsibilidade objetiva a possibilidade de antevisão do resultado pelo homem prudente e de discernimento colocado nas circunstâncias em que se encontrava o agente do caso concreto.

Portanto, se o agente conduziu-se com vontade e direcionou sua conduta para alcançar o fim visado – atentou contra a vida do semelhante – não se pode admitir a tentativa culposa, principalmente porque na tentativa, pela própria definição legal, circunstâncias diversas impedem a consumação do ato idealizado pelo autor. De outro lado, no crime culposo o agente não atua com vontade de produzir o evento, inexistindo a possibilidade de interrupção do iter criminis. Enfim, no crime culposo, não há o percurso do iter criminis de forma incompleta: ou o agente produz o resultado por imprudência, negligência ou imperícia ou não o produz, resultando, nesse último caso, a atipicidade da conduta por inexistência do elemento normativo do tipo.

Não se pode impedir o reconhecimento do excesso culposo na legítima defesa quanto ao crime tentado. Não se trata, nesse aspecto, da admissão da figura de crime tentado culposo, mas do excesso típico no exercício da legítima defesa, aplicável tanto aos crimes consumados quanto aos tentados.

O caso dos autos não se refere à hipótese de tentativa culposa de homicídio, mas sim ao reconhecimento de que houve excesso no uso dos meios empregados pelo agente quando se viu em situação de legítima defesa. O acusado, pelo que disse o Conselho de Sentença, agiu finalisticamente com o escopo de defender-se licitamente, mas se excedeu nos limites da causa de exclusão da ilicitude. A culpa reconhecida não é elementar do tipo delituoso, mas conseqüência do descumprimento do dever de cuidado quando do excesso na legítima defesa. Desse modo, pune-se o acusado com a pena do crime culposo, decorrente do excesso.

O Júri, ao responder afirmativamente aos dois primeiros quesitos, ateve-se à aferição do aspecto da tipicidade do fato, enquadrando o autor nas iras do art. 121 do Código Penal, reconhecendo a forma tentada da infração. Em outro momento, o Conselho de Sentença foi indagado quanto à ilicitude ou antijuridicidade da conduta, respondendo afirmativamente aos quesitos que propunham ter o réu se conduzido em repulsa a uma agressão injusta e atual, mas reconheceu que ele se excedeu nos limites do exercício dessa atividade lícita. Portanto, os Senhores Jurados reconheceram que a atitude do réu, embora típica, foi lícita, e a morte decorreu do excesso no exercício de uma atividade em conformidade ao direito.

Nesse sentido, em lapidar voto, pontificou o emérito Desembargador Roney Oliveira:

Não se pode confundir crime culposo com excesso culposo na legítima defesa.
O primeiro se caracteriza quando o agente não deseja o fato, que acaba ocorrendo por negligência, imprudência ou imperícia sua. Tal hipótese é, de fato, incompatível com a tentativa que, por definição, contém a vontade do agente dirigida à realização do fato, que não se concretiza por circunstância que lhe é alheia.
Já o excesso na legítima defesa é a reação contra uma agressão atual e injusta feita, todavia, sem os meios necessários (por construção jurisprudencial) ou com seu uso imoderado. Ocorre quando o agente extrapola os limites da ação defensiva e passa de ofendido a agressor. Tal extrapolação pode ocorrer conscientemente – caracterizando o excesso doloso – ou inconscientemente. Esta última possibilidade é o excesso culposo. Nele, ao contrário do crime culposo (involuntário), há o elemento vontade. O agente quer, deseja fazer cessar a agressão que lhe era impingida pela vítima, mas extrapola, contudo, na escolha dos meios ou do seu uso.
Assim, percebe-se que a aparente contradição existente na 'tentativa de homicídio culposo', decorrente do reconhecimento do excesso, inexiste, pois, na verdade, o que é culposo em tal caso é o excesso e não o crime em si. Este, na verdade, continua doloso/tentado, mas, por ter sido executado por excesso culposo, tem o tratamento do crime culposo.
É de se observar que é impossível haver legítima defesa em crime culposo. São conceitos incompatíveis. Por outro lado, a legítima defesa e o excesso são institutos inseparáveis, sendo inegável que este último pode ocorrer consciente ou inconscientemente. Dessa forma, ou se nega, em absoluto, a possibilidade de legítima defesa nos crimes tentados – o que seria um absurdo – ou se admite a excludente de ilicitude em todas as suas possibilidades naturais de ocorrência, inclusive com excesso doloso e culposo.
Se a alguém, acusado de homicídio tentado, é dado invocar a legítima defesa, é indiscutível a possibilidade de que tenha agido eventualmente com excesso, que pode ser voluntário ou involuntário, doloso ou culposo. E é importante realçar que o que é culposo é o excesso e não o crime. Por isso, quando o Tribunal do Júri reconhece a ocorrência de excesso culposo na legítima defesa, não desclassifica o delito para a modalidade culposa.
O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em hipótese semelhante à presente, assim decidiu:
'O excesso culposo nada mais é do que o estado de legítima defesa em que se encontra o agente, o qual, todavia, ultrapassa os limites de sua necessidade. É um plus de legítima defesa. Na lição de Marques Porto (Júri, 5. ed. p. 236), o excessus defensionis nada mais é do que uma regra de relação da pena com o fato, que não contém em si, o conceito de culpa stricto sensu, por ausência de seus elementos tipificadores. Por isso, o Tribunal do Júri, ao reconhecer o excesso culposo, não está desclassificando o crime e nem modificando a sua competência, mas está condenando o réu ao cumprimento de uma pena mais branda, correspondente à cominada para o homicídio culposo. Para dosar a pena, o Juiz-Presidente deverá submeter aos jurados os quesitos referentes às agravantes e atenuantes.
Por outro lado, a descriminante da legítima defesa tanto pode ocorrer no homicídio consumado como na sua forma tentada. São situações perfeitamente compatíveis. Se alguém pode invocar a excludente de ilicitude na tentativa de homicídio, pelas mesmas razões pode exceder-se dolosa ou culposamente nos limites dessa defesa, sem que esse reconhecimento importe em aberração jurídica'. (Apelação Criminal n° 24.344/Campos Novos, Rel. Des. Ernani Ribeiro, DJESC n° 7.895, de 5/04/90, p. 09).
No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
'Admissível o excesso culposo na legítima defesa, no caso de tentativa de homicídio […]. Não se trata, aqui, de infração culposa na forma tentada, mas sim de fato a que se aplicam as normas sobre o crime culposo'. (RT 657/267)
O julgamento realizado apresenta-se, pois, coerente e em nada fere a lógica ou o direito, não padecendo de qualquer nulidade. (TJMP, Apelação Criminal nº 1.0000.00.203367-8/000, publicado em 6/05/2001)

Com essas considerações, manifesto-me pela rejeição das preliminares.

No mérito, entendo que assiste razão ao douto Promotor de Justiça que subscreve as razões recursais.

O que restou apurado é que a vítima encontrava-se em fuga do local e foi perseguida pelo executor, o qual, valendo-se da arma de fogo, endereçou-lhe cinco disparos, dos quais um a atingiu em região letal.

Não há que se falar em legítima defesa se a agressão injusta é finda. A legítima defesa é uma reação a agressão atual ou iminente a direito do agredido ou de terceiro.

Nesse sentido, colhe-se dos julgados desse Sodalício Mineiro:

LESÕES CORPORAIS GRAVES – LEGÍTIMA DEFESA – AGRESSÃO FINDA – INOCORRÊNCIA – O reconhecimento da legítima defesa não prescinde de uma agressão atual ou iminente, não sendo reconhecida quando a reação se concretiza depois de superada a ofensa. (TJMG – ACr 000.180.757-7/00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro – J. 11/05/2000)
PRONÚNCIA – HOMICÍDIO TENTADO – ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA: IMPOSSIBILIDADE DO SEU ACOLHIMENTO NO CASO DE REAÇÃO À AGRESSÃO FINDA – Não age em legítima defesa o réu que, após ter sido atingido pela vítima com uma cadeirada na cabeça, persegue-a pelas ruas da cidade, atingindo-a com um tiro depois de ter efetuado vários disparos. Não provimento do recurso. (TJMG – RSE 000.171.594-5/00 0 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Paulo Tinôco – J. 30/03/2000)
JÚRI – LEGÍTIMA DEFESA – ATUALIDADE DA AGRESSÃO – descaracterização – Não procede em legítima defesa quem reage a agressão finda. (TJMG – ACr 118.714/5 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Alves de Andrade – J. 18/06/1998)

Ademais, a ação desenvolvida pelo acusado em repulsa a uma agressão finda não se apresentou comedida. Nesse sentido, vê-se que, estando a vítima em fuga e tendo desaparecido a situação de perigo inicialmente existente, o emprego da arma de fogo, além de constituir meio desnecessário, ocorreu sem a exigível moderação, levando-se em consideração que foram cinco os disparos endereçados ao ofendido.

Seguindo as lições de Marcelo Jardins Linhares:

'A ação deve ser necessária para a defesa, e a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão (Welzel: 'a defesa pode ir tão longe quanto seja necessário para a defesa real da agressão, mas não mais além do absolutamente necessário'; 'o agredido deve aplicar o meio mínimo, que, entretanto, pode ir até a morte, quando este seja o último meio para a defesa'). (LINHARES, Marcelo Jardins. Legítima defesa, p. 343.) (grifo nosso)

Bradam nossos Pretórios:

A legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica da forma menos lesiva possível para o agressor. A necessariedade deve ser considerada de acordo com as circunstâncias fáticas em que a ação e a reação se desenvolveram. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito de legítima defesa. Por isso, não o apresenta quem, irrogando uma falsa representação, mata outrem a tiros de revólver, pelas costas. (TJBA. Rel. Des. Gerson Pereira. RT 594/158)
Encerrada a querela entre a vítima e o agente, ação agressiva posterior desta tem resquício de vindita, não amparável pelo direito, não sendo, assim, argüível a excludente da legítima defesa. (TACRIMSP. JUTCRIM 27/484)
Se a agressão já está finda e a reação foi excessiva e imoderada, a excludente da legítima defesa fica desfigurada. (TJMG. Rel. Des. José Arthur. RT 539/348)

O que se verifica, portanto, é que o réu repeliu agressão finda e efetuou cinco disparos contra uma pessoa que estava em fuga do local, resultando evidente, portanto, a falta de comedimento na repulsa da agressão que alega ter sofrido e a flagrante desproporção entre a agressão e a reação exercitada.

Resulta evidente, ademais, que se excesso houve ele foi de natureza dolosa, pois emerge evidente da análise do iter criminis percorrido que o réu perseguiu o fim de matar o ofendido, agindo com consciência e vontade, dirigindo sua ação delituosa à produção do evento letal. Ora, nessas condições, como se admitir que o excesso tenha decorrido de mera ação culposa, por inobservância do dever objetivo de cuidado? Tal intelecção importa em rematado disparate.

Julgando caso análogo ao dos autos, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul enfatizou:

Existindo nos autos elementos que demonstrem que não houve agressão por parte da vítima e que o réu, agindo de surpresa, desferiu três golpes de faca contra aquela, decidiram os jurados de forma manifestamente contrária às provas dos autos ao reconhecerem que o réu praticou homicídio para repelir injusta agressão atual, tendo excedido culposamente na sua conduta. (TJMS – ACr 2003.004823-5/0000-00 – Itaporã – 1ª T.Crim. – Rel. Des. José Benedicto de Figueiredo – J. 09/09/2003)

Assim sendo, tenho que a decisão, como foi ditada, encontra-se totalmente divorciada da prova emergente, razão pela qual deve ser cassada por essa Superior Instância, determinando-se a submissão do acusado a novo julgamento popular.

Por fim, quanto à pena aplicada, entendo ser cabível a concessão do benefício do sursis.

O art. 77 do Código Penal não veda a concessão do sursis nas hipóteses de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Somente seria vedada a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos na forma do que preconiza o art. 44 do Código Penal.

Sendo incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, remanesce o sursis como alternativa para a pena de curta duração, ex vi do que dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Diante do exposto, manifesto-me pelo conhecimento do recurso, pela rejeição das preliminares de nulidade e, no mérito, pelo seu provimento, determinado-se a submissão do acusado a novo julgamento popular.



Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2006.



Procurador de Justiça”

Correta aplicação do direito positivo

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, pelo Procurador de Justiça infra-assinado, vem perante V. Exa. interpor recurso especial, relativamente aos acusados R.S.D. e V.S.F, com espeque no art. 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal de 1988 e no art. 157, § 3°, última parte do CP, em face do acórdão de fls. 520 usque 551, dos autos da apelação criminal nº 10188.05.030945-2/001, processo oriundo da Comarca de Nova Lima. Razões seguem anexas.



Belo Horizonte, 30 de novembro de 2006.



PROCURADOR DE JUSTIÇA

Processo n°: 10188.05.030945-2/001

Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Recorridos: R.S.D ; V.S.F


AUGUSTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA

RELATÓRIO

RSD, JMN e VSF foram denunciados perante o Juízo de Direito da Vara Criminal de Nova Lima como incursos nas penas do art. 157, § 3° e do art. 288, parágrafo único, combinados com o art. 69, caput, todos do CP.

Julgada parcialmente procedente a denúncia, foram os réus absolvidos relativamente ao delito do art. 288 do CP e condenados nos termos do art. 157, § 3° e do art. 157, § 2°, I e II, na forma do art. 69, todos do mesmo Codex, tendo cada um recebido a pena de 25 anos, sete meses e seis dias de reclusão, a ser cumprida, a do latrocínio, em regime integralmente fechado, e 24 dias-multa, no mínimo legal.

Inconformados, apelaram R e J, pleiteando a absolvição ou a consideração de sua participação como de menor importância.

Recorreu também V, buscando a absolvição, a isenção ou redução de pena, mediante a alegação de estar drogado (com cocaína) por ocasião dos ilícitos, a desclassificação para tentativa de roubo e homicídio culposo e o regime inicial aberto.

Apresentadas contra-razões, pugnaram os ilustres membros do Parquet de primeira instância pela manutenção da r. sentença guerreada.

Emiti parecer às fls. 500 a 512, em que opinei pelo conhecimento dos recursos e provimento parcial dos mesmos, apenas para ser aplicado o concurso formal aos ilícitos.

A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em preliminar de ofício, anulou o processo quanto a J.M.N a partir de fls. 142, inclusive. No mérito, deu parcial provimento aos recursos de R. e V., vencido o Desembargador Vogal, condenando-os pelos crimes de roubo qualificado pelo emprego de arma, concurso de pessoas e restrição de liberdade às vítimas, duas vezes, em concurso formal, e por homicídio culposo (art. 302 da Lei nº 9503/97), sendo este último delito em concurso formal com os crimes patrimoniais.

CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

a) O recurso é interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea 'a' da Constituição Federal, na espécie 'contrariar lei federal e negar-lhe vigência'.

Ao comentar esta espécie, do inciso III, letra 'a', do art. 105, da Constituição Federal, escreveu o Prof. José Carlos Barbosa Moreira:

Valem aqui, mutatis mutandis, várias das observações feitas no comentário nº 319, supra, a propósito do recurso extraordinário. A redação da letra ‘a’ do dispositivo constitucional, por exemplo, revela peculiaridade semelhante à norma correspondente do art. 102, nº III. A rigor, só com o julgamento do recurso especial é que se verifica se a decisão recorrida contrariou ou não tratado ou lei federal: isso respeita ao mérito do recurso, não à sua admissibilidade. Do ponto de vista do cabimento, o recurso especial é admissível desde que o recorrente alegue a contrariedade. Tal alegação bastará para que se conheça do recurso; em etapa posterior, conforme seja ela procedente ou não, o resultado será o provimento ou o desprovimento. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6 ed. V. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 549.)

E nos comentários referidos no trecho acima transcrito afirma o mestre:

Note-se que não é homogênea a técnica empregada pelo legislador constituinte nas várias letras do art. 102, nº III. Nas letras ‘b’ e ‘c’, ele se ateve a uma descrição axiologicamente neutra: a realização do tipo constitucional não implica de modo necessário que o recorrente tenha razão. Uma decisão pode perfeitamente ser correta e merecer confirmação apesar de haver declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgado válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição. Quer isso dizer que nas letras ‘b’ e ‘c’ se usou técnica bem adequada à fixação de pressupostos de cabimento do recurso extraordinário, isto é, de circunstâncias cuja presença importa para que dele se conheça, mas cuja relevância não ultrapassa esse nível, deixando intacta a questão de saber se ele deve ou não ser provido. Já na letra ‘a’, muito ao contrário, a descrição do texto contém juízo de valor: a decisão que contrarie dispositivo constitucional é decisão, à evidência incorreta, e como tal merecedora de reforma. Aí, portanto, se ficar demonstrada a realização do tipo, o recorrente não fará jus ao mero conhecimento, senão que ao provimento do recurso.

E mais abaixo, a conclusão que importa para o caso:

Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema textual: não se há de querer, para admitir o recurso extraordinário pela letra ‘a’, que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da República; bastará que ele a argua.

Nesta hipótese constitucional de cabimento do especial verifica-se, pois, maior facilidade de acesso ao Eg. Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, antecipa-se, está-se a alegar que o acórdão recorrido contrariou o disposto no art. 157, § 3°, do CP, que se transcreve:

'Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência
[…]
§ 3°. Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além de multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa'.

Assim, na esteira do ensinamento sempre preciso do culto Professor, que aqui já se expôs, é caso de admitir-se o recurso.

Da demonstração da contrariedade cuida-se mais abaixo.

b) Passa-se à definição da questão e ao exame do prequestionamento.

Transcreve-se trecho de Ronaldo Cunha Campos, no início dos seus limites Objetivos da Coisa Julgada:

Quando a parte ingressa em juízo, faz acompanhar a pretensão de sua razão. O que é razão? Esta consiste na afirmação da conformidade da pretensão ao direito, ou melhor, na afirmação de estar a pretensão tutelada pelo direito. Esta afirmação pode tornar-se duvidosa no curso do processo em virtude da contestação do outro litigante, ou ainda porque, mesmo sem provocação, o juiz a tenha por duvidosa. Esta dúvida é a questão. (Aide, 1988, 2 ed., p. 33)

E para fins de conhecimento de recurso especial, para ir a passo largo, esta questão deve ter se formado nos autos tendo em conta texto expresso de lei federal, ou seja, um ou mais artigos de lei.

É o momento, pois, de transcrever a questão que se faz objeto deste recurso, qual seja: o acórdão recorrido entendeu que a morte da vítima VFMC, em decorrência do acidente do automóvel - conduzido pelo acusado V -, durante o curso do assalto praticado pelos imputados, não configura a violência própria do latrocínio, tipificado no § 3°, do art. 157, do CP.

Ressalte-se que argumentei em meu parecer à fl. 505 ser irrelevante que o resultado morte tenha se dado com dolo eventual ou culpa dos agentes, porquanto ao latrocínio basta que o tal desfecho ocorra, ainda que não tenha sido desejado pelos meliantes, citando repositórios, e que a matéria foi analisada pelo Tribunal Estadual, o qual, inclusive, citou expressamente o dispositivo legal supramencionado em sua fundamentação, restando, destarte, prequestionado o tema.

RAZÃO DE RECORRER

Tendo em vista que a violência do roubo perdura enquanto a vítima, tomada como refém, não for libertada, a morte da mesma em virtude de acidente de automóvel dirigido por um dos agentes, quando todos trafegavam no veículo, configura latrocínio, porquanto o evento decorreu da conduta dos meliantes e verificou-se no iter criminis do assalto.

Este entendimento encontra respaldo no voto divergente do Eminente Desembargador Hélcio Valentim (fls. 549 a 551), do qual transcrevo os trechos abaixo:

A meu sentir, agiu com acerto o douto sentenciante ao condenar os apelantes por crime de latrocínio, porquanto a direção perigosa de VSF, que lamentavelmente resultou na morte da vítima VFMC, foi praticada ainda durante o desdobramento do crime de roubo, momento em que os agentes buscavam a consumação do crime.
In casu, muito embora não se possa aferir se, até o momento da capotagem do veículo que conduziam, os agentes efetivamente tinham a intenção de matar as vítimas mais a frente, para garantir o proveito do roubo, tal fato é irrelevante, porquanto, como se sabe, não importa se o resultado morte da vítima é causado a título de dolo ou culpa, bastando, neste último caso, que seja previsível.[…]
De uma simples análise dos autos, dúvidas não há de que, da forma como V dirigia, era plenamente previsível a perda de controle do carro, tornando visível aos agentes o resultado morte de que trata o § 3°, do art. 157, do Código Penal […].

No mesmo sentido, são os seguintes julgados:

LATROCÍNIO. VÍTIMA SEQUESTRADA. MANTIDA COMO REFÉM, E MORTA EM TIROTEIO COM A POLÍCIA. DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES SEGUE-SE A EQUIVALÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DE TODOS OS QUE PÕEM UMA CONDIÇÃO PARA QUE O FATO OCORRA. SE OS RÉUS, APÓS ASSALTAREM A VÍTIMA LEVAM-NA COMO REFÉM, A VIOLÊNCIA DO ROUBO SUBSISTE ENQUANTO ELA NÃO FOR LIBERTADA, RESPONDENDO ELES POR LATROCÍNIO SE RESULTAR MORTE, POIS TERÃO, COM ESSA AÇÃO, CONSTRIBUIDO PARA O RESULTADO, AINDA QUE O DESENLACE OCORRA EM CONFRONTO COM A POLÍCIA, E O DISPARO FATAL POSSA TER PARTIDO DELA. APELO MINISTERIAL PROVIDO POR MAIORIA. (Apelação criminal n° 697165173, Terceira Câmara Criminal, Rel. Antônio Carlos Madalena Carvalho, TJRS, data de julgamento: 30/10/1997, Jurisprudência TJRS, C-CRIM, 1997, V-2, T-9, pp. 288-296)

LATROCÍNIO – Caracterização – Agente que se utiliza de refém como escudo para perpetrar assalto a agência bancária causando-lhe a morte – Consumação do delito ainda que o disparo fatal tenha sido levado a efeito por um dos vigilantes do estabelecimento – Crime cujo dolo é abrangente, compreendendo os riscos inerentes à conduta. (TJSP, RvCr 240.535-3/3-00 – 2° Grupo de Câmaras – j. 20/10/1998, Rel. Walter Guilherme – RT 759/ 596) (íntegra do acórdão anexa)

Não se cogita de causa superveniente relativamente independente (art. 13, § 1°, do CP), visto que o sinistro com morte está na linha de desdobramento físico-causal do assalto, debitando-se o óbito à conduta dos acusados, que assumiram o risco ou poderiam perfeitamente prever a produção do resultado mais grave.

A título de argumentação, em tese, a única exceção admitida pela jurisprudência a possibilitar a desclassificação em análise seria o caso fortuito, definido no art. 393, parágrafo único, do Código Civil, como o 'fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir'.

Por fim, esse Augusto Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o resultado morte no latrocínio, pode ser imputado na forma de dolo ou culpa.

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. CONCURSO DE AGENTES. PARTICIPAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. INAPLICABILIDADE.
I - O roubo com morte é delito qualificado pelo resultado, sendo que este plus, na melhor dicção da doutrina, pode ser imputado na forma de dolo ou de culpa.
II - No roubo, mormente praticado com arma de fogo, respondem, de regra, pelo resultado morte, situado evidentemente em pleno desdobramento causal da ação delituosa, todos que, mesmo não agindo diretamente na execução da morte, contribuíram para a execução do tipo fundamental (Precedentes). Se assumiram o risco, pelo evento respondem.
Recurso provido. (STJ, RESP 418.183-DF, Rel. Min. Felix Fischer) (íntegra do acórdão anexa).
CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO E LATROCÍNIO. CONCURSO DE AGENTES. PARTICIPAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. INAPLICABILICADE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO. PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA.
I. Tendo o acórdão transitado em julgado, a via estreita do habeas corpus não é própria para a sua desconstituição, salvo nos casos de flagrante e inequívoca ilegalidade, hipótese não verificada no caso.
II. O latrocínio é delito qualificado pelo resultado, sendo que o evento de maior gravidade (morte) pode ser imputado na forma de dolo ou de culpa. Precedente.
III. Em se tratando de crime de roubo, praticado com arma de fogo, todos que contribuíram para a execução do tipo fundamental respondem pelo resultado morte, mesmo não agindo diretamente na execução desta, pois assumiram o risco pelo evento mais grave. Precedentes.
IV. A incidência de circunstância atenuante genérica não reduz a pena abaixo do mínimo legal. Incidência da Súmula 231/STJ.
V. Acórdão que obedeceu o critério trifásico de aplicação da pena, pautando-se pelos ditames do art. 68 do Código Penal, não se podendo falar, nesse aspecto, em constrangimento ilegal.
VI. Não se aplica a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, eis que, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie, pois possuem elementos objetivos e subjetivos distintos, não havendo, portanto, homogeneidade de execução. Precedentes desta Corte e do STF.
VII. No delito de roubo, a objetividade jurídica do tipo penal é o patrimônio, ao passo que, no delito de latrocínio, por sua vez, buscar-se proteger, além do patrimônio, a vida da vítima, incidindo a regra do concurso material. Precedentes.
VIII. Ordem denegada. (STJ, HABEAS CORPUS Nº 37.583 - SP (2004/0113175-4) RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP) (íntegra do acórdão anexa)

Frise-se, finalmente, que não estamos aqui tencionando com o presente recurso revolver a prova dos autos, o que, como é cediço, encontra óbice na jurisprudência sumulada desta Egrégia Corte (Súmula nº 7), haja vista que os fatos narrados nas presentes razões encontram-se delineados no acórdão vergastado, não carecendo nenhuma análise de prova. O que se pretende, é a correta aplicação do direito ao caso concreto, o que é perfeitamente viável em sede de recurso especial.

Nesse sentido, o escólio de Giovanni Mansur Solha Pantuzzo⁴⁾, in verbis:

Não obstante, para procederem ao julgamento dos recursos excepcionais, adotam as Cortes Superiores a moldura fática delineada definitivamente pelo tribunal a quo, ou seja, partem das conclusões acerca do arcabouço fático apurado no processo, determinado de forma soberana na decisão guerreada, sem, entretanto, discutir seu acerto, apenas analisando se foi correta a interpretação das normas federais ou constitucionais aplicáveis ao caso concreto. Mesmo porque, a atividade jurisdicional se consubstancia exatamente na aplicação do direito aos fatos que são trazidos pelas partes, ao órgão judicante. A peculiaridade em relação aos recursos especial e extraordinário é que, enquanto às instâncias ordinárias incumbe não só a aplicação do direito aos fatos alegados pelas partes, mas também a apuração desses fatos, aos Tribunais Superiores compete exclusivamente verificar a correta aplicação do direito positivo, de cuja a inteireza são guardiães, a fatos já apurados.

CONCLUSÃO

Ex positis, espera o Ministério Público do Estado de Minas Gerais que seja admitido e provido o presente recurso, para que seja restabelecida a vigência do art. 157, § 3º, do CP.



Belo Horizonte, 30 de novembro de 2006.



PROCURADOR DE JUSTIÇA”